113年度台上字第120號

上  訴  人  Ａ○１                                                               

訴訟代理人  李淑娟律師

            林佳怡律師

上 列一 人

複 代理 人  張莠茹律師

上  訴  人  Ａ○２                             

訴訟代理人  謝良駿律師

            卓心雅律師

上列當事人間請求離婚等事件，兩造對於中華民國112年8月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度家上字第81號、第87號、第88號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：

原判決關於㈠命上訴人Ａ○１給付夫妻剩餘財產差額新臺幣肆拾玖萬柒仟壹佰參拾陸元本息，及㈡駁回上訴人Ａ○２請求上訴人Ａ○１再給付夫妻剩餘財產差額新臺幣壹佰壹拾萬貳仟捌佰陸拾肆元本息之上訴，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

兩造其他上訴駁回。

第三審訴訟費用，關於駁回兩造其他上訴部分，由兩造各自負擔。         

一、按上訴利益，係指上訴主體對於原判決上訴不服之利益。有 無不服利益，原則係以比較判決主文與聲明之範圍為判斷基準。例外在人事訴訟程序為求紛爭之一次解決，並於家事事件法第57條本文特設別訴禁止原則規定之情形下，當事人對於主文形式對其並無不利之判決，倘得藉由上訴以獲得更有利之判決，即仍存有上訴不服之利益，應許其提起上訴。本件兩造分別起訴及反請求准予離婚，第一審以兩造有難以維持婚姻之重大事由，且均可歸責為由，判決准予離婚，並經原審判決予以維持。上訴人Ａ○２提起上訴，並請求宣告以受不堪同居之虐待為判決離婚之唯一有責事由，進而依民法1056條第2項規定請求對造上訴人Ａ○１給付非財產上之損害賠償。Ａ○２既可藉上訴以獲得更有利之判決結果，即離婚之事由係Ａ○１唯一有責所致，其可因此獲得請求非財產 上損害賠償之實體利益，及免於依家事事件法第57條本文規定而失權之程序利益，應認其就反請求離婚仍存有上訴之不服利益，應許其提起上訴，合先敘明。

二、Ａ○１主張：伊與Ａ○２於民國105年10月24日結婚，育有未成年子女甲○○、乙○○（依序000年次、000年次，下合稱未成年子女）。婚後Ａ○２生活習慣髒亂不堪，於住處堆積大量物品及過期食材，並於深夜及伊父接受眼部手術後傳送大量訊息騷擾伊父，對伊母大聲咆哮。兩造自106年底Ａ○２攜甲○○至○○娘家安胎起即分居迄今，婚姻已生破綻，難以繼續維持等情，依民法第1052條第1項第4款、第2項規定，求為准兩造離婚，並酌定未成年子女之權利義務行使負擔由伊任之，及Ａ○２每月5日前給付伊關於未成年子女至成年之扶養費各新臺幣（以下未記載幣別者均同）1萬元，如遲誤1期履行，其後之1、2、3期視為亦已到期之判決。

三、Ａ○２則以：Ａ○１情緒控制不佳，時常暴怒、口出惡言，伊自106年1月起至108年3月9日止遭其精神虐待，致罹患有焦慮的適應障礙症。Ａ○１於108年2月24日將未成年子女送回伊娘家住處後，因要求再度入內探視子女遭拒，竟大力拍打伊娘家大門並大聲咆哮；復持續對伊提起顯無理由之非訟、訴訟事件，兩造間婚姻破綻乃可責於Ａ○１等語，資為抗辯。並於第一審為反請求主張：Ａ○１上開所為已屬不堪同居之虐待，兩造婚姻無繼續維持之可能，且非可歸責予伊，伊得請求離婚，及請求Ａ○１給付非財產上之損害賠償60萬元。Ａ○１應償還家庭生活費用即伊自未成年子女出生起至109年10月31日止已支出之扶養費229萬4,863元及伊懷孕生產相關費用49萬4,651元，共計278萬9,514元；並應自109年11月1日起，按月給付伊關於未成年子女之扶養費各3萬5,000元。Ａ○１於108年7月8日訴請離婚時，伊與Ａ○１之婚後財產依序為0元、2,006萬9,089元，伊得請求差額之半數，並一部請求給付160萬元。伊為Ａ○１清償其所有車牌號碼0000-00號自小客車（下稱系爭汽車）自106年8月至107年10月之修繕費用共計14萬1,800元，Ａ○１應如數償還等情，先位依民法第1052條第1項第3款、備位依同法條第2項規定，求為：㈠准予離婚；暨依同法第1055條第1項、第1003條之1第1項、第1030條之1、第1023條第2項、第1056條第2項規定，求為命：㈡未成年子女之權利義務行使負擔由伊任之。㈢Ａ○１給付伊278萬9,514元，及自家事聲請訴之追加狀繕本送達翌日即109年1月3日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈣Ａ○１自109年11月1日起，至未成年子女成年之日止，按月於每月5日前給付伊關於子女扶養費用各3萬5,000元，如遲誤1期履行，其後6期視為亦已到期。㈤Ａ○１給付伊160萬元，及自本件判決確定之日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈥Ａ○１給付伊14萬1,800元、60萬元，及均自109年1月3日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。嗣於原審就上開聲明㈢部分，追加依民法第179條規定為同一之請求【第一審判決准兩造依民法第1052條第2項規定離婚；酌定未成年子女權利義務之行使負擔由兩造共同任之，並定兩造對於未成年子女照顧同住之時間、方式如第一審判決附表二所示；駁回Ａ○１其餘之訴及Ａ○２其餘之反請求。Ａ○１就其敗訴部分未聲明不服；Ａ○２就其敗訴部分提起第二審上訴。原審改判命Ａ○１自109年11月1日起至未成年子女成年之日止，按月給付關於未成年子女扶養費各2萬1,000元，並自本判決確定之日起，如遲延1期履行，其後6期視為亦已到期，及給付代墊扶養費94萬7,002元及自109年11月1日起算、夫妻剩餘財產差額49萬7,136元及自本件離婚判決確定日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並更正兩造對於未成年子女共同照顧之方式如原判決附表（下稱附表）二所示；駁回Ａ○２之其餘上訴。Ａ○１就其不利部分，Ａ○２就原審駁回其請求依民法第1052條第1項第3款准予離婚，Ａ○１自109年11月1日起按月再給付關於未成年子女扶養費各7,000元，及再給付代墊扶養費47萬6,000元、夫妻剩餘財產差額110萬2,864元、非財產上損害賠償60萬元、汽車修繕費14萬1,800元各本息之上訴，暨更正兩造共同照顧未成年子女之方式如附表二所示部分，各自提起第三審上訴。未繫屬本院者，不予贅敘】。

四、原審將第一審就上開部分所為判決一部予以廢棄，改判命Ａ○１自109年11月1日起按月給付關於未成年子女扶養費各2萬1,000元，及給付代墊扶養費94萬7,002元、夫妻剩餘財產差額49萬7,136元各本息；一部予以維持，駁回Ａ○２其餘上訴；並更正兩造共同照顧未成年子女之方式如附表二所示，係以：兩造於105年10月24日結婚，婚後育有甲○○、乙○○2名未成年子女，為兩造所不爭執。次查兩造於106年底Ａ○２攜女返回○○娘家待產後即分居迄今，期間Ａ○２向臺灣臺中地方法院聲請對Ａ○１核發保護令，係肇因於兩造為未成年子女會面交付所生爭執；Ａ○２於106年間經診斷罹患有焦慮適應障礙症，以及Ａ○１因拒絕諮商而於Line通訊對話使用不雅之口頭詞，暨其於兩造先後訴請離婚後，對Ａ○２聲請核發暫時保護令並訴請遷讓房屋等，不能認為Ａ○２受有不堪同居之虐待。Ａ○２不能依民法第1052條第1項第3款規定訴請離婚。Ａ○２曾向Ａ○１之父丙○○傳送大量訊息，影響其生活作息，業據丙○○證實；兩造復自106年底起分居迄今，足認Ａ○２對兩造婚姻發生破綻而難以維持，非無過失，Ａ○１得依民法第1052條第2項規定請求離婚，Ａ○２不得依同法第1056條第2項規定請求Ａ○１給付非財產上損害賠償60萬元。兩造未成年子女出生後多由Ａ○２照顧，目前亦與Ａ○２同住，為維持渠等身心穩定，宜由Ａ○２為主要照顧者並與之同住，並定兩造共同照顧未成年子女之方式如附表二所示。兩造對未成年子女均負扶養義務；Ａ○１於兩造分居後，僅負擔未成年子女扶養費48萬998元，餘均由Ａ○２支付，參酌行政院主計處發布之「家庭收支調查報告」記載○○市市民110年每人每月支出為3萬1,042元，及兩造各工作能力、財產收入、身分地位暨未成年子女生活所需，認未成年子女每人每月之扶養費以3萬5,000元為適當，並應由Ａ○２、Ａ○１按2比3之比例分擔之。至Ａ○２領取之育兒津貼係政府獎勵、補助生育之社會福利措施，非在減輕或免除父母之扶養義務，無須自蔡偉全應分擔之扶養費中扣除。據此計算，Ａ○１自106年12月起至109年10月31日應負擔未成年子女扶養費142萬8,000元，扣除其已支付之48萬998元，應依不當得利之規定返還94萬7,002元予Ａ○２；及依家事事件法第107條、第100條第3項規定，自109年11月1日起至未成年子女成年之日止，按月給付關於子女之扶養費各2萬1,000元，且自本件判決確定之日起，如遲誤1期履行者，其後6期視為亦已到期。Ａ○１所有系爭汽車於106年8月至107年10月期間係由Ａ○２使用，乃兩造所不爭執。Ａ○２於該期間將車送修並與汽車修配廠成立修繕保養契約及支付費用共計14萬1,800元，係在清償自己的債務，不能依民法第1023條第2項規定請求Ａ○１償還。兩造婚後未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，其夫妻剩餘財產差額之分配，應以Ａ○１起訴請求離婚即108年7月8日為計算基準日。㈠關於Ａ○２之財產：⑴中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）活期存款3萬4,204元、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）定期存款10萬元、永豐商業銀行活期存款3,624元、渣打銀行活期存款56萬2,673元、台灣中小企業銀行（下稱中小企銀）活期存款（帳號末碼00000)9萬1,069元、中小企銀活期存款（帳號末碼00000)9,307元、臺灣銀行活期存款75元、中石化股票價值2萬800元、華航股票價值1萬9,700元，均為基準日現存之婚後財產。⑵渣打銀行活期存款10萬3,066元，係Ａ○２於基準日尚存之婚前財產。⑶中小企銀帳戶於107年10月29日轉出之100萬元為婚前財產。⑷臺灣銀行帳戶於107年3月7日、12日轉出共計90萬元為婚前財產。⑸渣打銀行帳戶自105年至107年間匯款至「中國信託銀行帳戶」、「三信銀行帳戶」、「兆豐銀行帳戶」依序62筆、9筆、7筆交易，共計155萬5,000元，符合Ａ○２收入及日常生活所需，無須追加計入婚後財產。⑹全球人壽保單3份於婚後所增加價值共計5萬1,428元，應計入Ａ○２之婚後財產。㈡關於Ａ○１之財產：⑴渣打銀行台幣活期存款（帳號末碼00000）51元、渣打銀行台幣活期存款（帳號末碼00000）865元、玉山商業銀行綜合存款296元、中國信託銀行活儲存款1萬5,201元，均為基準日現存之婚後財產。⑵郵局帳戶於基準日存款981元中之976元屬基準日尚存之婚前財產，其餘5元為婚後財產。⑶Ａ○１於婚前向中國信託銀行借貸840萬元（下稱系爭貸款），於婚後自其中國信託銀行活儲撥薪存款帳戶匯款清償共計81萬7,668元；自其中國信託銀行證券活儲存款帳戶匯款清償共計95萬元，係以其婚後財產清償婚前所負債務，共計176萬7,668元，依民法第1030條之2第1項規定，應納入其現存婚後財產計算。⑷Ａ○１之中國信託銀行活儲撥薪存款帳戶及證券活儲存款帳戶自結婚日起至基準日止，每月均有多筆金額逾10萬元以上之交易，共計依序1,089萬7,042元、258萬8,000元；Ａ○１於106年10月19日、19日、20日、107年1月29日處分其於渣打銀行之外幣活期存款帳戶之外幣存款依序南非幣（ZAR）50萬元、53萬1,156元、50萬元、53萬8,577.91元，換算新臺幣共計480萬1,782元，均不能證明係出於減少他方對於剩餘財產分配之意圖，不能追加為婚後財產。兩造於基準日均無負債。據上計算，Ａ○２、Ａ○１應列入分配之剩餘財產依序為78萬9,814元、178萬4,086元，差額為99萬4,272元；Ａ○２得依民法第1030條之1第1項規定請求Ａ○１給付其2分之1即49萬7,136元，無須依同法條第2項規定為調整。故Ａ○２依民法第179條、第1055條第1項、第1030條之1規定，反請求Ａ○１給付94萬7,002元，及自109年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自109年11月1日起至未成年子女成年之日止，按月於每月5日前，給付關於未成年子女扶養費各2萬1,000元，自本件判決確定之日起，如遲誤1期履行者，其後6期視為亦已到期；暨給付49萬7,136元，及自本件離婚判決確定日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；並定兩造共同照顧未成年子女之方式如附表二所示。Ａ○２逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

五、本院之判斷：

　㈠關於廢棄發回部分：

　⑴按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文。法院為原告或被告敗訴之判決，如未於判決書理由項下記載其對於攻擊或防禦方法之意見，即為同法第469條第6款所謂判決不備理由。Ａ○１於事實審抗辯：伊自中國信託銀行帳戶匯還伊婚前債務即系爭貸款之款項，包括伊父親丙○○於106年1月20日、同年2月21日贈與伊之50萬元、95萬元，共計145萬元，非以婚後財產清償婚前債務，不應納入婚後財產計算剩餘財產等語（見第一審家財訴字卷㈠第441頁以下，原審卷㈢第235頁以下），並提出中國信託銀行存款交易明細為證據（見第一審家財訴字卷㈠第473頁)。攸關兩造剩餘財產計算之正確性，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，逕為Ａ○１不利之判斷，已有判決理由不備之違法。

  ⑵次查Ａ○１之中國信託銀行活儲撥薪存款帳戶及證券活儲存款帳戶自結婚日起至基準日止，每月均有多筆金額逾10萬元以上之交易，總額依序1,089萬7,042元、258萬8,000元；Ａ○１並於106年10月19日、19日、20日、107年1月29日處分其於渣打銀行之外幣活期存款帳戶之外幣存款依序南非幣50萬元、53萬1,156元、50萬元、53萬8,577.91元，換算新臺幣共計480萬1,782元，而兩造自106年底即已分居，感情不睦，均為原審認定之事實。果爾，Ａ○２於事實審主張：Ａ○１於短期內轉出財產高達1,828萬6,824元，係為減少剩餘財產分配，應依民法第1030條之3第1項規定追加計算為其婚後財產等語，是否毫無足取，即非無研求之餘地。原審未究明Ａ○１上開金錢流向及處分動機，遽為Ａ○２不利之判決，並嫌速斷。兩造上訴論旨，各自指摘原判決關於分配夫妻剩餘財產於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

　㈡關於駁回兩造其他上訴部分：

　⑴查原審係於110年8月24日準備程序期日徵詢兩造同意由受命法官調查證據（見原審卷㈠第357頁），並於111年9月14日準備程序期日曉諭當事人提出爭點整理狀，及於兩造各自提出書狀後，於111年11月2日、112年3月29日準備程序期日行爭點整理（見原審卷㈡第458頁、第465頁以下、第492頁以下、原審卷㈢第74頁以下），原審審判長並於112年7月5日言詞辯論期日提示全部卷證及曉諭兩造就爭執及不爭執事項進行辯論（見原審卷㈢第269頁以下），自無違反直接審理主義、損害當事人程序利益或不當適用民事訴訟法第270條第3項規定之情形。

　⑵次按民法第1023條第2項規定之償還請求權，係以夫妻之一方以自己財產清償他方之債務為要件。原審既認Ａ○２就系爭汽車與汽車修配廠成立修繕保養契約及支付費用共計14萬1,800元，係在清償自己的債務，自不能命Ａ○１償還該修繕費用。又Ａ○２未受Ａ○１不堪同居之虐待，且兩造分居多年，婚姻發生難以維持之破綻，經判決准予離婚，雙方均為有責；為維持兩造未成年子女身心穩定，並有酌定兩造共同照顧未成年子女方式之必要；兩造對未成年子女均負扶養義務，該子女每人每月之扶養費以3萬5,000元為適當，並應由Ａ○２、Ａ○１按2比3之比例分擔；惟自兩造分居後，Ａ○１僅給付48萬998元扶養費，餘由Ａ○２負擔，均為原審合法確定之事實。則原審認Ａ○２不得依民法第1052條第1項第3款、第1056條第2項規定請求離婚及給付非財產上之損害賠償；Ａ○１應返還Ａ○２為其墊付之扶養費94萬7,002元本息，及自109年11月1日起至未成年子女成年之日為止，按月給付關於該子女扶養費各2萬1,000元；並駁回Ａ○２其餘關於代墊扶養費及子女扶養費之請求，並無違背法令可言。原審就此部分為兩造各一部勝訴，一部敗訴之判決，並定兩造共同照顧未成年子女之方式如附表二所示，經核於法並無違誤。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判結果不生影響。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，均非有理由。末查本件事實未明，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由，一部為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

                      最高法院民事第三庭

　　　　                  審判長法官  魏  大  喨

                                法官  林  玉  珮

                                法官  胡  宏  文

                                法官  周  群  翔

                                法官  李  瑜  娟

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　李  佳  芬

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日