113年度台上字第1796號

上  訴  人  建晟營造有限公司

法定代理人  吳庭安       

訴訟代理人  陳恩民律師

            魏翠亭律師

            陳弈宏律師

參  加  人  臺灣產物保險股份有限公司

法定代理人  李泰宏       

被 上訴 人  劉宸孍                                 

訴訟代理人  王琛博律師

            吳煜德律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國113年5月21日臺灣高等法院第二審判決（110年度建上字第26號），提起上訴，本院裁定如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。因參加訴訟所生之費用，由參加人負擔。

一、上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470條第2項、第475條本文各有明定。是當事人提起上訴，如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法法庭裁判字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。

二、上訴人就原判決關其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實、解釋意思表示、契約及適用法律之職權行使，所論斷：系爭工程前院寬度未達4公尺，與系爭契約約定不符，且違反新竹縣都市計畫區騎樓設置自治條例第4條規定，具有原判決附表（下稱附表）一編號1項目欄所示瑕疵，可堪認定。上訴人所舉契約變更書，並無被上訴人同意騎樓外推之內容；有手寫筆跡之二次圖，或係遲至本件審理歷經5年9個月後始提出，真實性已有疑義，或與其法定代理人在第一審所為建物騎樓立柱與鄰屋切齊係應被上訴人口頭指示、沒有簽文件之陳述不一，未能遽信。況二次圖上除無被上訴人要求騎樓外推等文字，上訴人復未證明圖上手寫「柑仔店」即指「花月商店」外，「花月商店」與系爭工程相隔數座建物，又存有大樹、空地，似難作為施工範本。遑論被上訴人在系爭工程未變更建築執照之情形下，當無甘冒將來無法獲發使用執照，甚至遭主管機關拆除風險，而要求上訴人依二次圖施作之可能與必要。上訴人辯稱騎樓外推係經被上訴人同意云云，不足憑採。被上訴人就前揭瑕疵，一部請求上訴人給付修繕費用新臺幣（下同）431萬1,000元，另就附表一編號5、6所示瑕疵各請求拆除費用23萬1,120元、修繕費用15萬9,179元，均屬有據。加計附表一編號2至4、7至9原審判決欄所示上訴人同意給付之金額，及被上訴人已付第1至8期工程款1,237萬5,000元，再扣除系爭工程完成部分價值1,307萬2,078元，上訴人應賠償被上訴人共541萬5,244元，且無35萬1,631元債權得供抵銷。從而，被上訴人依民法第227條規定，請求上訴人如數給付前述總額本息，為有理由，應予准許，另說明本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及證據，於判決結果無礙，不逐一論列等情，指摘為不當，並就原審所論斷者，泛言違背論理、經驗法則或違法，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，原審就被上訴人未同意騎樓外推乙節，業已詳述心證之所由得，及上訴人抗辯不可採，亦無鑑定二次圖上手寫筆跡必要之理由，上訴人仍就此部分指摘原判決違法，不無誤會。附此敘明。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條第1項、第78條、第86條第1項本文，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

                      最高法院民事第一庭

　　　　                  審判長法官  沈  方  維

                                法官  林  麗  玲

                                法官  方  彬  彬

                                法官  游  悦  晨

                                法官  陳  麗  芬

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　趙      婕

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日