113年度台上字第540號

上  訴  人  少謙營造有限公司

法定代理人  孫傳明       

訴訟代理人  駱忠誠律師

被 上訴 人  新北市汐止區公所

法定代理人  林慶豐       

訴訟代理人  邱俊傑律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12月5日臺灣高等法院第二審判決（110年度上字第164號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、本件上訴人於原審變更之訴主張：伊以新臺幣（下同）1850萬元標得被上訴人之「汐止區新昌市民活動中心新建工程」（下稱系爭工程），兩造於民國108年5月16日簽立工程契約（下稱系爭契約），上訴人給付履約保證金196萬元後，自108年6月2日開工，嗣被上訴人通知系爭工程須辦理變更設計，伊乃依其要求自同年7月12日起停工，該停工不可歸責於伊。其後被上訴人於同年11月25日以系爭工程已完成建造執照變更設計為由通知伊限期申報復工，惟斯時系爭契約所約定之工項及圖說尚未完成變更，伊無從進場施工，被上訴人即以伊未於期限內進場施工為由，於同年12月19日依系爭契約第20條第1項第11款約定終止系爭契約，其終止雖不符該款約定，惟仍生民法第511條定作人任意终止之效力，系爭契約終止後，被上訴人收取履約保證金其中180萬元已無法律上原因等情。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付180萬元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：系爭工程有變更設計之必要，經監造單位恒維聯合建築師事務所（下稱恒維事務所）審查認將影響進度網圖要徑作業，伊乃同意上訴人自108年7月12日起停工。惟系爭工程之變更設計圖說業經新北市政府工務局（下稱新北工務局）於同年10月23日核准，上訴人於同年月31日依變更後之圖說申報放樣勘驗，亦經新北工務局於同年11月7日備查在案。伊於同年11月25日發函促請上訴人於10日內復工，詎上訴人未依限復工，無故不履行系爭契約義務，伊乃依系爭契約第20條第1項第11款約定於同年12月18日終止系爭契約，其終止可歸責於上訴人，依系爭契約第14條第13項第4款、第20條第4項約定，伊無須退還履約保證金等語，資為抗辯。

三、原審審理結果，以：兩造於108年5月16日簽立系爭契約，上訴人自同年6月2日開工，嗣因辦理變更設計之不可歸責上訴人事由而自同年7月12日起停工等情，為兩造所不爭執。停工後，恒維事務所於同年10月5日就系爭工程之建造執照（即設計圖說）向新北工務局申請變更設計，經該局於同年月23日核准變更，恒維事務所並於同日提供變更設計完成後之圖面予上訴人，上訴人於同年月31日依該新圖面進行基地放樣勘驗，經新北工務局於同年11月7日備查在案，於同年10月31日放樣勘驗時雖發現現場水溝明溝施工時影響甲種施工圍籬之問題，惟向恒維事務所反應後，經被上訴人同意上訴人申請臨時使用道路資以解決等情，有新北工務局建造執照設計變更通知書、變更概要、加註明細資料、108年10月28日系爭工程第3次進度會議紀錄、新北工務局函、恒維事務所函、被上訴人函可稽，恒維事務所既已將核准變更後之圖說提供予上訴人，並解決上訴人於放樣勘驗時發現之問題，上訴人自得本於變更後之圖說繼續履行系爭契約，不因核發建造執照之日期在後而受影響。恒維事務所於兩造同年10月24日會議（下稱系爭會議）中，已告知系爭工程之變更設計案業經新北工務局核准，並表示涉及工程契約書工項變更設計部分由恒維事務所儘速辦理，會議結論第3點亦記載「新昌案...（預定進場施工日期108年11月3日）」等情，有該會議紀錄可徵，堪認被上訴人已於該次會議就配合建造執照變更設計而須辦理契約變更一事通知上訴人，上訴人於知悉後未曾主張須完成契約內容之變更始得進場施工，並同意預定進場施工日為108年11月3日。被上訴人於同年11月25日通知上訴人於文到10日內申報復工並進場施工，上訴人業於同月27日收受該通知，仍未主張須完成契約內容變更始得進場施工，亦未自行或經恒維事務所協助，依系爭契約第19條第1項約定，自同年10月24日起算30日內向被上訴人提出系爭契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件，復未依系爭契約第20條第20項催告被上訴人履行變更契約工項、提供變更後施工圖說之協力義務，反而於同年11月19日逕行終止系爭契約，迄被上訴人催告期限屆滿仍未進場施工等情，未據兩造爭執。上訴人顯未於變更設計完成後依約履行，且其未履行與是否交付變更建造執照圖說無關。因上訴人未依約履行、依限改正，被上訴人依系爭契約第20條第1項第11款約定，於108年12月18日終止系爭契約，自屬有據。系爭契約之終止可歸責於上訴人，依系爭契約第14條第13項第4款約定，全部履約保證金均不予發還。惟該不予發還保證金之約定性質上係懲罰性違約金之預定，有民法第252條規定之適用，審酌系爭工程係經公開招標，定有相當等標期間、賦與投標廠商於等標期間提出疑義或異議之權利，上訴人當係詳予評估其主、客觀條件後始決定參與投標，及系爭工程之興建具公共利益目的，因上訴人違約致須重新招標，本件履約保證金所占系爭契約總價之比例、上訴人已一部履行等情，認被上訴人得沒收履約保證金180萬元，故上訴人於原審變更依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還180萬元本息部分，為無理由，不應准許。爰為上訴人該部分變更之訴敗訴之判決。

四、查系爭會議紀錄記載「新昌...另涉及工程契約書變更設計請建築師事務所儘速辦理」、「新昌案...（預定進場施工日期108年11月3日）」；參諸系爭契約第19條第1項、第2項約定：「甲方（被上訴人）於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方（上訴人）變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。...」、「...除甲方另有請求者外，乙方不得因前款（項）之通知而遲延其履約責任」；第20條第20項約定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約...」，可見變更設計後之契約變更應由上訴人提出相關文件，由恒維事務所協助辦理，並不得因之遲延履約，於契約變更完成前，上訴人即應於108年11月3日進場復工。上訴人未依系爭會議結論於108年11月3日進場施工，於被上訴人催告其復工時未說明其有系爭契約第19條第1項所指「另有協議」致無法復工之正當事由，復未依上開約定提出變更契約文件、催告被上訴人或恒維事務所提供協力，即拒絕進場施工，難認無違約情事。原審本其採證、認事、解釋契約之職權行使，綜據前開事證，合法認定被上訴人係因可歸責於上訴人之事由終止系爭契約，得不予發還履約保證金其中180萬元，因而為上訴人上開部分不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實、解釋契約之職權行使，及其他與判決結果無涉之理由，指摘原判決該部分違背法令，聲明廢棄，非有理由。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　8 　　日

                      最高法院民事第二庭

　　　　                  審判長法官  袁  靜  文

                                法官  張  競  文

                                法官  王  本  源

                                法官  管  靜  怡

                                法官  王  怡  雯

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　賴  立  旻

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　20　　日