最高法院民事判決
113年度台上字第626號
上 訴 人 薛世怡
訴訟代理人 林永頌律師
白禮維律師
上 訴 人 中央研究院
法定代理人 廖俊智
訴訟代理人 邱靖棠律師
李柏毅律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國113年1月24日臺灣高等法院第二審判決（110年度勞上字第107號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人中央研究院對於確認考核上訴人薛世怡丙等之法律行為無效之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
上訴人中央研究院其他上訴及上訴人薛世怡之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人中央研究院其他上訴及上訴人薛世怡之上訴部分，由該上訴人各自負擔。
理 由
一、本件上訴人薛世怡主張：伊自民國106年3月20日起任職於對造上訴人中央研究院（下稱中研院)智財技轉處（下稱技轉處）擔任經理，工作績效良好，且107年至109年間請假均合於約聘契約(下稱系爭聘約)、中研院聘僱人員工作規則（下稱系爭工作規則）及技轉處數理人文組108年11月4日及同年月18日第40次及41次組務會議（下稱系爭組務會議）之指示勸告，無違反系爭工作規則第15條第1項第6款（下稱系爭第6款）第2、9、12、13、14目規定，不符勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之解僱要件；且中研院至遲於109年2月21日知悉該事由，其於同年4月10日始終止系爭聘約（下稱第一次終止），為不合法。伊於第一次終止時移交之資料以上證48「移交清冊」所記載之「交接文件」為限，且伊尚未離職，中研院以伊未移交718筆營業秘密或機密資料(下稱718筆資料)，然該資料非營業秘密或機密資料，伊縱留存部分電子檔複本，僅供本件訴訟之攻防，係為保全自己在法律上之合法權益，並已表明嚴守保密義務，無任何洩漏，未侵害中研院任何利益，無違反系爭聘約第24條保密義務約定。中研院以伊未移交718筆資料，依勞基法第12條第1項第4款及系爭第6款規定，於111年12月29日為第二次解僱（下稱第二次終止），違反解僱最後手段性原則，且逾30日除斥期間，亦不合法，兩造間僱傭關係仍存在。又伊自107年至109年經中研院同意執行職務，得請求中研院給付新臺幣（下同)24萬4,450元加班費（下稱系爭加班費)。另系爭聘約或系爭工作規則均未賦予中研院得嗣後撤銷、更改年度考核之權利，中研院於109年4月9日將伊107年、108年之考績總分均改列65分丙等(下稱考核丙等)，且未依系爭工作規則第59條規定以「工作績效80%」、「其他20%」項目具體評比而無效等情。爰依系爭聘約約定，勞工退休金條例第31條第1項，勞基法第24條第1項、第2項、第39條及民法第487條之規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡命中研院自109年4月11日起至伊復職之日止，按月給付8萬9,035元，及加付自各月2日起之法定遲延利息，暨按月提繳5,526元至伊勞工退休金專戶。㈢命中研院給付24萬4,450元。㈣確認中研院考核丙等之法律行為無效（未繫屬於本院部分，不予贅述）。
二、中研院則以：伊查證後始知薛世怡於原判決附表(下稱附表)1「入出境記錄」欄所示出國期間前後，請不扣薪之事假、病假共11筆（詳如附表2所示），詐領特休未休工資；且在假單上「是否出國」欄不實勾選「否」，隱匿出國情事；復於107年2月2日出國期間於大陸地區入出境（包含不入境轉機在內），未事前取得伊許可，違反中研院人員申請赴大陸地區注意事項（下稱系爭注意事項）、人員申報赴大陸地區SOP（下稱系爭SOP）；又無視系爭組務會議之勸告禁止，拒絕服從主管人員合法合理指揮監督，構成系爭第6款第2、9、12、13、14目規定之解僱事由。薛世怡因出國行程延宕各項公務，返回工作後已逾原訂職務時效，嚴重損害伊及創作人之權益。伊於109年4月9日召開考核重評處理審核會議時，薛世怡仍執前詞，客觀上已難期待伊採用解僱以外之懲處手段使其改善、調整工作態度，故決議將其考核丙等並終止系爭聘約。另薛世怡依系爭聘約第24條等規定，有保密義務，且伊於薛世怡109年4月10日離職時，要求其將職務上使用、管理含有伊智慧財產權或機密資料移交予伊，詎薛世怡於第一審訴訟程序中提出之資料內含伊之營業秘密，伊遂向臺灣士林地方檢察署提出告訴，經搜索扣押後發現薛世怡擅自留存伊所有應秘密之718筆資料，構成系爭第6款規定之解僱事由，伊乃為第二次終止。伊第一、二次終止均未逾30日除斥期間。又薛世怡應以差勤系統登錄之「加班指派單」作為請領加班費之依據，且薛世怡於正常上班或延後離開辦公室之時間，撰寫個人部落格旅遊文章、於社群平台分享旅遊心得、滯留辦公室等待銜接行程，並非加班，不得請求系爭加班費。再者，雇主對於受僱勞工所為之績效考核，屬人事範疇，伊將薛世怡考核丙等，無違背系爭工作規則之評分標準，且屬公法上行政處分，縱認屬民事私權關係，民事法院僅得審查其合法性，無從介入審查其妥當性等語，資為抗辯。
三、原審廢棄第一審判決關於㈠確認兩造間僱傭關係存在，及命中研院按月給付薪資本息暨提繳勞工退休金超過自109年4月11日起至111年12月29日止(下稱系爭期間)部分，㈡命中研院給付2萬1,298元(加班費)部分，改判駁回薛世怡在第一審之訴，維持薛世怡逾上開部分之請求，駁回中研院其餘上訴及薛世怡附帶上訴。理由如下：
㈠中研院第一次終止不合法：
⒈薛世怡於附表2編號1、2、4至9、11所載事、病假部分隱匿出國情事，且請假理由與事實不符：薛世怡於附表2除編號3外，其餘未在請假單填載出國之情，其中編號10請生理假難認為不實外，其餘隱匿出國情事，以事、病假補足休假或補休假不足部分，請假事由虛偽不實，且就編號1、2、5、7、8、9請假部分，或在部落格撰寫遊記、或虛偽不實可能性甚高等，難認有請病假之必要。中研院據以主張薛世怡有系爭第6款第12、13目規定之拒絕服從主管人員之合法合理指揮督導，經勸導無效及違反紀律情事，應屬可取，然中研院未能舉證證明其因此受有嚴重損害（詳後述），難認符合該規定之解僱事由，亦與系爭第6款第2目規定「辦事不力、疏忽職守」之解僱事由不合。
⒉溢領金錢部分：薛世怡於附表2編號1、2請病假各1日不實，形式上溢領2日薪資共5,760元；於附表2編號4、5、6、7請事、病假不實，形式上溢領4小時薪資共1,484元。然薛世怡僅將出國旅遊期間之事務，留待返國後處理，縱導致事務處理延宕，屬工作績效之問題，且中研院逕行將薛世怡109年度未休假工資匯入其帳戶，不構成系爭第6款第14目不當溢領金錢之解僱事由。至薛世怡於附表2編號8、9、11請病假計2日2小時，固屬不實，然若薛世怡據實以告而請事假，未超過5日，仍應給薪。
⒊出國旅遊在大陸廣州不入境轉機部分：薛世怡為約聘人員，於107年2月2日請假單上填載未出國、未赴大陸地區，未揭露進入大陸地區轉機等行為，固違反系爭工作規則，惟非違反國家法令，且中研院未就系爭注意事項、系爭SOP之相關規定向薛世怡宣導，則薛世怡主張其不知在廣州不入境轉機須經中研院許可，應屬有據。中研院未舉證明其因此受有何具體損害，不構成系爭第6款第9目規定之解僱事由。
⒋薛世怡違反系爭聘約及系爭第6款第12、13目規定，未達「情節重大」程度，且解僱不符合最後手段性原則：
⑴薛世怡於系爭組務會議後，濫用病假3次，雖違反紀律及系爭組務會議主管之指示，惟系爭組務會議宣示該等差勤異常係作為平時考核之衡量因子，未提及構成解僱事由，且中研院主張其受有公文不當展期325天、利息3萬5,479元及授權金255萬元損害云云，核屬無據，而薛世怡形式上溢領薪資計7,244元，惟無詐取財物之故意，無涉公權力之行使，亦無貪污治罪條例、刑法貪瀆罪之適用。至中研院主張其建議薛世怡自行撤銷不實病假、事假，重新改以符合系爭工作規則給假規定之方式補辦請假程序，遭薛世怡拒絕等語，為薛世怡所否認，中研院復未舉證以實其說，尚難採信。
⑵薛世怡違反紀律，且不服從主管指揮監督，濫用事、病假，造成公務延宕7天6小時，復不承認有請假不實之情事，但依系爭工作規則第59條、第60條、第65條等規定，施以考核、懲戒，已足嚇阻薛世怡、維持中研院內部秩序及紀律，難認構成情節重大，中研院逕行解僱，不符解僱最後手段性原則。
㈡中研院第二次終止合法：
⒈薛世怡依系爭聘約及系爭工作規則，就研發人員所揭露技術資料概要、專利申請相關資訊、技轉處承辦之授權、合作研究、委託研究、保密、材料移轉等契約内容及相關收款資訊等，負有保密義務：
⑴中研院於第一次終止時，要求薛世怡將職務上持有含有中研院之智慧財產權或機密資料之物件移交，不得留存，依系爭聘約第24條約定，薛世怡有移交且不得留存之義務，該移交物件不以上證48交接清單所列為限。
⑵文書處理手冊第49條、第50條中段、第51條、第52條、第54條第3項規定，中研院有關委託研究契約、授權生產等契約中有「保密義務條款」或另簽訂「保密契約」，可推認該等契約涉及機密事項。
⑶依中研院處理機密文書作業要點（下稱系爭作業要點）第2條第1項第2、3款、第5項第2款、第6項規定，中研院與廠商間所簽署之合作協定或契約中約定之保密事項、中研院之人事資料、應行保密事項之電腦資料及程式，均屬中研院之機密文書。又技轉處108年9月17日訂定智財資料庫管理要點第2、3、4、5條規定，關於研發人員所揭露技術資料概要、專利申請相關資訊、技轉處承辦之授權、合作研究、委託研究、保密、材料移轉等契約内容及相關收款資訊，均屬須對外保密之機密資料，屬系爭作業要點第2條第1項第2、3款、第6項規定之機密文書（含應行保密事項之電腦資料及程式）。
⑷中研院資訊機密維護作業要點第10條第2項規定：「機密性資料未經加密，不得經由公眾網路傳送或儲存於可攜式儲存媒體」。
⑸前開⑵至⑷屬薛世怡依系爭工作規則應遵守之規定。
⑹718筆資料(第二類編號36、4專屬授權契約，第三類編號32、53、57、59、173、164、202、222非專屬授權契約，第四類合作研究計畫契約編號17、45、47、48、50〈英文版〉、72，第五類委託研究計畫契約編號42、1、10、55、45），有屬於中研院之機密資料，薛世怡於在職期間未經主管核准不得攜出辦公處所，且於中研院要求移交時，薛世怡不得留存。薛世怡以其仍留存該資料，係供本件訴訟主張云云，不具正當理由，堪認薛世怡有違反系爭聘約第24條約定及系爭工作規則情事。
⒉薛世怡將前揭機密資料攜出而留存於其住處之電腦及硬碟中，未依中研院之要求移交，亦未告知其在辦公處所外留存前揭資料，造成中研院不知薛世怡持有機密資料，無法管控其風險，陷中研院負擔洩密之違約損害賠償之危險，影響中研院後續授權案或合作案之進行、廠商與中研院簽約之意願，及中研院對內部管理紀律之維護，屬情節重大，構成勞基法第12條第1項第4款及系爭第6款規定之解僱事由，難期待中研院採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關係，其終止契約符合最後手段性原則。
⒊中研院於111年9月6日取得718筆資料電子檔案之隨身碟，迄同年12月19日才確認屬其營業秘密，則其於同年月29日為第二次終止，未逾30日除斥期間，其終止契約為合法，兩造間自同年月30日起已無僱傭關係存在。
㈢中研院於第一次終止後，拒絕薛世怡提供勞務，薛世怡已將準備提供勞務通知中研院，惟為中研院所拒，中研院應負受領遲延責任，薛世怡無補服勞務之義務，仍得請求中研院給付系爭期間之薪資本息及按月提繳5,526元勞工退休金；其逾此範圍之請求，則非有據。
㈣中研院考核丙等之法律行為無效：
⒈兩造間係私法上僱傭關係，中研院依系爭工作規則第59條、第60條等規定對薛世怡進行考核，屬私法上之單方法律行為。
⒉中研院原評定薛世怡107年、108年考核甲等、乙等時，未能知悉薛世怡隱匿出國情事，而係於109年3月間經政風室函送入出境資料，始知薛世怡就附表2編號1、2、4至7部分請假不實，中研院依銓敘部109年4月27日部法二字第1094924997號函意旨，及系爭工作規則第82條規定，於109年4月間重評該2年之考核，程序上並無違誤。惟中研院不論薛世怡於107、108年度工作表現等，即概括評分為總分65分，未說明詳細具體理由，復未舉證證明該考績具有正當性，而未依系爭工作規則第59條第1項等相關規定評定薛世怡之考績，有權利濫用情事，違反誠信原則、公序良俗，依民法第72條規定，應屬無效。
㈤薛世怡不得請求系爭加班費：
⒈依系爭工作規則第37條規定，及技轉處於107年9月13日佈達加班事宜規定之電子郵件等，中研院之約聘人員如有加班之需求，須經主管同意後依程序申請加班，而設有加班申請及核可制度，薛世怡知悉其相關程序，自不適用勞動事件法第38條規定，以出勤紀錄內記載之出勤時間作為勞工經雇主同意執行職務時間。
⒉薛世怡未能舉證證明其有加班之必要及請求加班時間有執行職務：
⑴薛世怡上班時間上網撰寫部落格文章或使用「背包客棧」社群平台發文，未妥善利用正常上班時間提供勞務：①106年6月19日」於網站尋求跟團旅遊之機會並發文，②同年7月17日撰寫部落格文章「一心往前飛」，③107年3月2日撰寫「2018不丹、尼泊爾遊記-邁向半百之旅㈥至㈧」部落格文章。參酌證人陳士仁、張正岡、蘇春霖證述內容，堪認薛世怡於前開正常上班時間處理自己事務，其延長工作時間，難認有必要性。
⑵薛世怡於107年、108年、109年1月3月出勤紀錄表，超過每日8小時之上班時間雖有482.08小時，惟與事實不盡相符，況薛世怡亦有前述因請假不實、正常上班時間處理自己事務需自行補足工作時間，難認薛世怡有於出勤紀錄表所載加班之必要。
⑶薛世怡未舉證證明其請求加班時間有執行職務：①「2018不丹、尼泊爾遊記-邁向半百之旅㈠至㈤」五篇部落格文章，發文時間已超過107年3月1日正常下班時間，可認其滯留辦公室係在撰寫該部落格文。②108年3月27日正常下班時間後滯留辦公室係在撰寫部落格文章「1080327煙花三月」，難認於該日有加班。③109年2月25日之正常下班時間後其滯留辦公室，係在「背包客棧」發表文章。④同年3月20日滯留辦公室至下午5時51分，未逾30分鐘，且薛世怡於下午5時22分起之正常上班時間，已在「背包客棧」發表文章。況依薛世怡在部落格文章所示，堪認薛世怡週二、週三、週四可能係為銜接練舞課程，基於私人因素滯留辦公室，並非因業務所需而提供勞務。
⒊綜上，薛世怡未依相關規定，經主管同意並填寫加班指派單，復未舉證證明確有加班必要及執行職務，其依勞基法第24條第1項、第2項、第39條規定，請求給付系爭加班費，自無理由。
四、本院之判斷：
㈠關於廢棄發回(即薛世怡請求確認中研院對其考核丙等之行為無效)部分：
⒈按原告提起確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第2項規定自明。又雇主對勞工所為之績效考核，乃雇主人事權，屬管理權之核心事項，其對象事實通常具有專業性，非法院所得取代，否則，不啻由法院代雇主行使人事權，害及雇主人事管理權之行使，是法院原則上應承認雇主本於其專業有一定之裁量權限與判斷。惟該考核或懲處結果對勞工權益影響至鉅，仍不得有逾越權限或權利濫用等情事，如其判斷或裁量違法、程序有明顯瑕疵，法院非不得予以審查。中研院將薛世怡考核丙等之行為，為法律關係基礎事實，原審既認兩造間僱傭關係自111年12月30日起不存在，則中研院將薛世怡考核丙等，對薛世怡之權益有何重大影響？薛世怡請求確認該行為無效，是否符合民事訴訟法第247條第2項規定？攸關薛世怡此部分確認之訴是否具確認利益，自應先予究明。另中研院對薛世怡因上開行為重新考核為丙等，屬中研院之人事裁量權，其程序並無違誤，既為原審所認定，則得否僅以其概括評分為總分65分，即認其有權利濫用，違反誠信原則、公序良俗等情事，亦非無疑。原審逕以前開理由，遽認中研院該行為無效，自嫌疏略。
⒉中研院上訴論旨，指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
㈡關於駁回上訴(即薛世怡請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求中研院給付系爭期間後之薪資本息、提繳勞工退休金暨系爭加班費；暨命中研院給付系爭期間之薪資本息、提繳勞工退休金)部分：
原審本於調查證據之結果及全辯論意旨，認定中研院第一次終止不合法，第二次終止合法，薛世怡請求中研院給付系爭期間薪資、提繳勞工退休金，為有理由；其請求確認兩造間僱傭關係不存在，中研院給付系爭期間後薪資、提繳勞工退休金，為無理由。又薛世怡未經主管同意並填寫加班指派單等，復未舉證證明有加班必要及執行職務，其請求中研院給付系爭加班費，為無理由，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，仍執陳詞，以原審取捨證據、認定事實之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件中研院上訴為一部有理由，一部無理由；薛世怡上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
最高法院勞動法庭第一庭
審判長法官 彭 昭 芬
法官 邱 璿 如
法官 李 國 增
法官 游 悦 晨
法官 蘇 芹 英
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 麗 蘭
中 華 民 國 114 年 7 月 15 日