113年度台上字第960號

上  訴  人  工府營造股份有限公司

法定代理人  趙永生       

上  訴  人  帆宣系統科技股份有限公司

法定代理人  高新明       

共      同

訴訟代理人  吳奕璇律師

被 上訴 人  新北市政府城鄉發展局

法定代理人  黃國峰       

訴訟代理人  許喬茹律師

            蕭淳方律師

上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國113年1月23日臺灣高等法院第二審判決（109年度建上字第98號），提起上訴，本院裁定如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第470條第2項、第475條本文分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。

二、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使所論斷：訴外人長鴻營造股份有限公司、明新工程股份有限公司（下分稱長鴻公司、明新公司，合稱長鴻2公司）及大宇建築師事務所（下稱大宇事務所）於民國101年12月5日得標被上訴人招標之系爭工程，同日簽訂契約書（下稱系爭契約），訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司松江分行出具連帶保證書替代長鴻公司應繳納之履約保證金，嗣匯款新臺幣（下同）5,941萬1,963元至被上訴人之保管金專戶，被上訴人並兌領明新公司為繳付履約保證金而設質出具之訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司城東分行面額1,696萬7,800元定存單，兩造、大宇事務所於104年12月31日簽訂補充協議書，約定由上訴人共同承接並繼受長鴻2公司之系爭契約一切權利義務。系爭工程於106年1月7日竣工，上訴人工府營造股份有限公司得依系爭契約第2條第3項第13款約定，請求被上訴人給付其墊付之代書費792萬元。被上訴人核予工期係自104年10月18日中午12時起算，其計罰105年11月29日中午12時起至106年1月6日止（下稱後階段逾期）之違約金，經新北市政府做成106購調13026號調解成立書，與本件被上訴人計罰104年10月18日中午12時至同年12月30日（下稱前階段逾期）之違約金，兩者不同，不受該調解事件既判力之拘束，且依工程結算驗收證明書、自救會104年12月7日契約移轉協商會議紀錄、大宇事務所104年12月11日函、被上訴人於一審提出之民事答辯㈢狀、民事綜合辯論意旨狀及訴外人即證人黃庭堅、陳建吉之證言，不足以認定被上訴人有不計罰前階段逾期違約金之意，難認被上訴人有何違反誠信原則之情事。依系爭工程部分施工結算金額16億4,294萬8,525元計算，前階段逾期之懲罰性違約金為1億2,075萬6,717元，審酌前、後階段逾期情節不同，認上開違約金應酌減30％，即以8,452萬9,702元為適當，經扣抵前揭履約保證金，餘額再與上開代書費抵銷後，履約保證金及代書費均已消滅等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷或其他贅述而與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至原判決贅述其他理由，無論當否，要與裁判結果無影響，附此說明。 　　

三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國    113   年    9     月    5     日

                      最高法院民事第四庭

　　　　                  審判長法官  盧  彥  如

                                法官  周  舒  雁

                                法官  吳  美  蒼

                                法官  陳  容  正

                                法官  蔡  和  憲

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　郭  詩  璿

中　　華　　民　　國    113   年    9     月    10    日