114年度台上字第1518號

上  訴  人  摩利數位行銷股份有限公司

法定代理人  柯傑元       

訴訟代理人  曾學立律師

            邱敏維律師

被 上訴 人  高明舜                                 

            李博文                                   

共      同

訴訟代理人  沈巧元律師

            林永頌律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年4月8日臺灣高等法院第二審更審判決（113年度消上更二字第1號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於命上訴人再給付及駁回上訴人之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。

一、本件被上訴人主張：上訴人分別與原判決附表（下稱附表）一、二A欄所示之玩家（下稱系爭玩家）簽訂線上遊戲服務條款（下稱系爭服務條款），約定上訴人提供「千軍破」線上遊戲服務（下稱系爭服務），嗣於民國104年12月22日終止系爭服務，自應將系爭玩家未使用之遊戲幣儲值金額予以退還。雖系爭服務條款第24條第2項約定，於契約終止時須扣除必要成本40％，惟違反經濟部公告之「線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱「線上遊戲契約應記載事項」）第19條第2項規定，顯失公平，依消費者保護法（下稱消保法）第12條、第17條規定，應屬無效，上訴人應全額退費。伊等分別受讓系爭玩家對上訴人之退款債權等情。爰依系爭服務條款第24條第2項約定及債權讓與之法律關係，並於原審追加民法第179條規定為備位之訴請求權基礎，扣除前經第一、二審確定判命給付被上訴人李博文、高明舜新臺幣（下同）1萬2261元、5萬2748元各本息後，求為命上訴人依序給付李博文、高明舜49萬1256元、106萬3834元，及分別加計自民事準備書狀三繕本送達翌日（108年2月13日）、起訴狀繕本送達翌日（107年9月14日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，及上訴人經第一、二審判命分別給付李博文、高明舜1萬2261元、5萬2748元各本息部分，均未繫屬本院，不予贅述）。

二、上訴人則以：系爭玩家在遊戲中消耗之金額多於儲值金額，其等剩餘之遊戲幣係受贈取得，伊未因終止而受有利益，玩家無從就受贈之遊戲幣請求退還金錢；且被上訴人未提出讓與人之債權證明文件，所主張之金額不實。倘認伊應退還費用，依系爭服務條款第24條第2項約定，應扣除必要成本40％等語，資為抗辯。 

三、原審就上開聲明，廢棄第一審所為駁回李博文、高明舜請求上訴人給付22萬8385元、41萬8582元各本息之敗訴判決，改判命上訴人如數給付，並維持第一審所為命上訴人給付李博文、高明舜26萬2871元（27萬5132元扣除已確定之1萬2261元）、64萬5252元（69萬8000元扣除已確定之5萬2748元）各本息之勝訴判決，駁回上訴人之上訴，無非以：

  ㈠上訴人與系爭玩家訂有系爭服務條款，由系爭玩家使用系爭服務，嗣於104年12月22日終止系爭服務。玩家在上訴人之網路平台玩遊戲，係先儲值買奇米幣，再用奇米幣購買遊戲幣，於系爭服務終止時，玩家未使用完畢之遊戲點數或儲值費用退費事宜，均適用系爭服務條款第24條第2項約定。綜據經濟部工業局公告之「線上遊戲定型化契約範本」第3條第4款約定、數位發展部回函，及證人吳承育（上訴人前客服部主管）之證述暨上訴人之陳述，系爭服務內之剩餘遊戲幣資料為系爭服務條款約定之「電磁紀錄」，並非「遊戲歷程紀錄」，既未約定30日之保存期間，則上訴人於民法第125條第1項所定15年時效期間內，依線上遊戲契約應記載事項第12條第1項規定、系爭服務條款第15條約定，應妥善保存玩家之遊戲幣餘額資料，維持相關電磁紀錄之完整。該資料係由上訴人與遊戲原廠開發商持有，玩家僅能經由上訴人之遊戲伺服器查看，有證據偏在上訴人一方之情事，上訴人於爭議尚未處理完畢前，即於系爭服務終止1年後關閉系爭服務之遊戲伺服器，致玩家無法取得相關資料提出於法院。倘將系爭玩家未及保存剩餘遊戲幣與奇米幣數額完整資訊致無法舉證之不利益，歸由系爭玩家負擔，依其情形顯失公平，應適用民事訴訟法第277條但書規定降低其證明度，被上訴人如能證明係系爭服務之玩家，即應由上訴人提出剩餘遊戲幣之資料供法院審酌，再由被上訴人就其主張與上訴人所提資料不符部分負舉證責任。

　㈡上訴人自伺服器直接撈取之資料為原判決附件之系爭一覽表（下稱系爭一覽表），該表次序1、4、9、11、13「遊戲中剩餘金幣」欄、次序5「儲值金額扣除消耗」欄所示之遊戲幣數額，依序與附表一編號1、附表二編號1、6、附表一編號5、6、附表二編號2「原審請求金額」欄所示數額一致；另系爭一覽表次序6、7、8、10「遊戲中剩餘金幣」欄所示之遊戲幣數額，依序均略低於附表二編號3、4、5、7「原審請求金額」欄所示數額，均應以系爭一覽表所示數額為各玩家於系爭服務終止時之遊戲幣餘額。又系爭一覽表次序2、3（即附表一編號2、3）之玩家有儲值購買並使用遊戲幣，另依網頁資料，次序12（即附表一編號4）之玩家為系爭服務之玩家，於上訴人查詢時尚有遊戲幣餘額，上訴人既未提出可供計算遊戲幣餘額之資料供法院審酌，應認被上訴人已盡舉證責任，得依該等玩家債權轉讓同意書所載認定其遊戲幣餘額（見附表一D欄所示）。

　㈢依系爭服務條款第24條第2項約定之文義，遊戲玩家得請求退費之範圍，以其實際支出金錢儲值後轉換且於契約終止時之遊戲幣餘額為限，不包括受贈之遊戲幣。又系爭服務條款未約定以有償或無償點數為優先消耗對象，依消保法第11條第2項規定作有利於消費者之解釋，應以無償贈與部分優先消耗扣除。對照系爭一覽表「儲值金額」欄與「遊戲中剩餘金幣」欄，次序1、11、13（即附表一編號1、5、6）之玩家，以「奇米幣1：遊戲幣10」之比率換算之儲值遊戲幣金額少於遊戲幣餘額，可見部分剩餘之遊戲幣係受贈取得，此際，應以「儲值金額」欄換算之遊戲幣數額為得退費之餘額；至於次序2至10（即附表一編號2、3、附表二編號1至7）玩家之儲值金額均大於遊戲幣餘額，其等之遊戲幣餘額均係付費取得。另上訴人未提出附表一編號4玩家之儲值金額資料，應認該玩家之遊戲幣餘額均係有償取得，故系爭玩家得請求退費之餘額如附表一、二E欄所示。

　㈣觀之經濟部工業局函文，上訴人為符合中央主管機關要求，於系爭服務條款第24條第2項明揭剩餘儲值或遊戲費用中必要成本之比例，未悖於線上遊戲契約應記載事項第19條第2項規定，應屬有效。惟其未載明必要成本之定義，有必要透過解釋探求當事人立約時之真意，依消保法第11條第2項規定作有利於消費者之解釋。上訴人為遊戲平台，支付遊戲開發商、經銷商之授權金、手續費，均屬其營運之必要成本。參酌同業服務約款、台北市電腦商業同業公會函，上訴人委請會計師製作協議程序執行報告（下稱執行報告），核算其必要成本（包含「手續費」及「分成授權金」）占銷貨收入淨額之比例約39.64％為可採。惟其中僅手續費與契約終止時之退款程序有關，授權費用則與是否退費無關。本件係上訴人因營運考量關閉伺服器而終止系爭服務，若將分成授權金列入必要成本予以扣除，自非公允。故系爭服務條款第24條第2項所稱之「必要成本40％」，應限縮於與儲值、退費所生之成本有關者，即以執行報告中手續費（5861萬1124元）占銷貨收入淨額（4億45萬9280元）之比例14.64％為應扣除之必要成本比例。準此，以系爭玩家剩餘之有償遊戲幣數額，加計以奇米幣換算之遊戲幣數額，扣除必要費用14.64％後，系爭玩家於系爭服務終止時得請求退還之費用如附表一、二F欄所示。從而，被上訴人依系爭服務條款第24條第2項約定及債權讓與之法律關係，扣除前經第一、二審確定判命給付李博文、高明舜1萬2261元、5萬2748元各本息後，請求上訴人給付如其聲明，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

四、本院判斷：

　㈠按契約，乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，不僅在當事人之紛爭作為行為規範，在訴訟中亦係法院之裁判規範。倘契約真意發生疑義，法院應為闡明性之解釋（單純性解釋），亦即運用文義（以契約文義為基準）、體系（通觀契約全文）、歷史（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的（契約精神及經濟目的）等解釋方法，參酌交易習慣並衡量誠信原則，檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，供作判斷當事人間權利義務之依據。次按線上遊戲，係指玩家透過網際網路經由遊戲業者所架設之網路伺服器，使玩家得以與其他不特定多數人同時連線進行遊戲之軟體。玩家註冊會員帳號，同意接受服務條款之拘束，即與遊戲業者成立契約，遊戲業者有義務持續提供網路伺服器供會員連線登入，並應保管會員帳號相關電磁紀錄之完整，電磁紀錄所有權屬於遊戲業者，會員享有使用支配之權利。會員於線上遊戲服務契約存續期間，付費向遊戲業者購買遊戲點數，係預付一定金額購買遊戲業者所發行記載或圈存一定面額、遊戲物品項目或使用次數等形式之點數，並由會員將表彰價值之序號或其他方式登錄至特定遊戲帳號中，用以兌換遊戲業者提供之線上遊戲服務或商品。當線上遊戲服務契約終止時，雙方之權利義務往後歸於消滅，會員購買之遊戲點數已無從兌換遊戲業者提供之線上遊戲服務或商品，故遊戲業者就未使用之遊戲點數，除經會員同意得移轉於其他遊戲帳號使用外，應於扣除必要成本後退還相當之價額予會員。而遊戲帳號所附隨之相關電磁紀錄，係會員耗費時間及心力累積之社會活動，亦屬其個人資料之一部，若遊戲業者於契約終止後立即刪除帳號及附隨之相關電磁紀錄，恐致會員就契約終止可得主張之相關權益，因證據滅失、無法回復原狀而無從救濟；但若讓遊戲業者負擔無限期保管帳號及附隨電磁紀錄之義務，將增加其沉重之硬體設備、資料庫維護及行政管理成本負擔，並有會員資訊外洩之風險，而與個人資料保護法第11條第3項所定「處理或利用個人資料目的消失即刪除或停止使用」之原則有悖，是遊戲業者於契約終止後僅負有於一定合理期間保存帳號及附隨相關電磁紀錄之義務。又電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。會員登錄遊戲業者架設之網站後，遊戲點數係附隨於特定帳號之電磁紀錄。遊戲歷程紀錄，則為會員登入遊戲起至登出遊戲時止之遊戲過程紀錄，屬於特定帳號所附隨電磁紀錄之一部。查上訴人與系爭玩家簽訂系爭服務條款，約定上訴人提供系爭服務，嗣於104年12月22日終止系爭服務之事實，為原審所認定（見原判決第4頁）。綜觀系爭服務條款第15條、第12條第4項、第14條第1項分別約定：本平台遊戲之所有電磁紀錄均屬乙方（指上訴人）所有，乙方並應維持甲方相關電磁紀錄之完整，甲方（指會員）對於前項電磁紀錄有支配之權利；甲方所使用之帳號、密碼於本合約書終止後，乙方得刪除該帳號、密碼及附隨於該帳號之所有資料，但法令另有規定者，不在此限；乙方應保存甲方之個人遊戲歷程紀錄，且保存期間為30天，以供甲方查詢。如逾電磁紀錄保存期限30天者，恕乙方無法受理甲方之查詢申請（見原審更二卷一第379頁、第381頁）。可知上訴人與會員約定，會員之相關電磁紀錄為上訴人所有，其於線上遊戲服務契約存續期間，有維持該電磁紀錄完整之義務，會員僅有支配之權利。上訴人於線上遊戲服務契約終止後，就會員之個人遊戲歷程紀錄應保存30日。以上開第14條第1項後段「如逾電磁紀錄保存期限30天者，恕乙方無法受理甲方之查詢申請」之文義，表明「電磁紀錄保存期間30日」為會員就個人遊戲歷程紀錄得向上訴人查詢之期間（30日）。參以「線上遊戲定型化契約範本」第11條第2項後段所定「遊戲業者應於契約終止後○日內（不得低於30日），保留會員之帳號與電磁紀錄」之條款（見原審更二卷一第220頁），可見主管機關亦以遊戲業者於契約終止後保存帳號及附隨電磁紀錄之合理期間最低限度為30日，藉以衡平會員及遊戲業者之權益。衡酌遊戲點數餘額紀錄與遊戲歷程紀錄，均為遊戲帳號所附隨電磁紀錄之一部，就遊戲點數餘額紀錄之保存期間，雖未於系爭服務條款約明，倘有爭議，應為如何解釋，自第14條第1項後段所定上訴人負有就遊戲歷程紀錄保存30日之義務，另運用文義、體系、歷史、目的等項因素，是否無從為闡明性解釋，而與第14條第1項後段之遊戲歷程紀錄保存期間（30日）為相同解釋？非無疑問，有詳予研求之餘地。倘得為相同解釋，與前揭定型化契約範本第11條第2項所定最低保留期限30日並無不符，則上訴人逾上開保存期間而未保留遊戲點數餘額資料，可否謂其違反保存義務，而有證據偏在上訴人一方而應適用民事訴訟法第277條但書規定減輕被上訴人舉證責任之情事？亦茲疑義，應予釐清究明。

  ㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。不負舉證責任一方依民事訴訟法第195條第1項規定，雖有真實陳述義務，以利呈現紛爭事實之真象，惟尚非謂因此轉換舉證責任，而由其負擔他方未能舉證之不利益。上訴人於事實審一再抗辯：被上訴人未提出債權證明文件，證明其主張之債權金額為真實。依前開說明，被上訴人就其主張之債權金額存在之有利事實，自應負舉證責任。上訴人就被上訴人主張債權金額存在之事實，於第一審提出系爭一覽表，要僅係基於真實陳述義務，而就被上訴人主張之部分事實發生自認效力，非謂應由上訴人負擔被上訴人未能舉證之不利益。查原審雖認定系爭一覽表次序12（即附表一編號4）玩家之剩餘遊戲幣數額為18萬8541元，惟觀諸系爭一覽表次序12（即附表一編號4），儲值金額、消耗量、儲值金額扣除消耗均為零，依被上訴人提出之網頁資料（見第一審卷第417、419頁），僅能證明該玩家有使用系爭服務，契約終止時尚有遊戲幣餘額，並未證明其付費儲值數額高於其主張餘額，縱有消耗仍存有該餘額之事實，似此情形，能否謂被上訴人就該玩家之遊戲幣餘額18萬8541元，已盡其舉證責任？尚待深究。原審未遑細究，徒以上訴人未提出該玩家可供計算剩餘遊戲幣之資料，遽而為上訴人不利之認定，自嫌速斷。

　㈢再按消保法第11條第2項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，故於定型化契約條款有疑義時，始有該規定之適用。倘定型化契約條款規定明確，並無疑義，又非無效者，當事人應受該條款內容拘束。查上訴人為符合中央主管機關要求，於系爭服務條款第24條第2項約定於契約終止時，上訴人應於扣除必要成本40％後，退還遊戲玩家未使用之儲值或遊戲費用，未悖於線上遊戲契約應記載事項第19條第2項規定而為有效，而授權金費用、通路手續費均為上訴人營運之必要成本，亦據執行報告記載必要成本比例為39.64％，既均為原審所認定（見原判決第13、14頁）。果爾，以兩造明白約定「於扣除必要成本40％後，退還未使用之儲值或遊戲費用」，並無疑義，又非無效之情況，能否謂尚有消保法第11條第2項規定之適用餘地？顯有疑問。原審徒以授權費用與退費程序無關，逕行適用消保法第11條第2項規定，以手續費占銷貨收入之比例14.64％作為應扣除之必要成本比例計算退款金額，而為不利上訴人之判決，自有可議。上訴論旨，指摘原判決關己不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　23　　日

                      最高法院民事第五庭

　　　　                  審判長法官  林  金  吾

                                法官  徐  福  晋

                                法官  高  榮  宏

                                法官  林  慧  貞

                                法官  藍  雅  清

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　高  俊  雄

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　7 　　日