114年度台上字第1521號

上   訴   人  經濟部水利署第三河川分署

法 定代理 人  張稚煇       

訴 訟代理 人  陳芝荃律師

被  上訴  人  久鈺營造有限公司

法 定代理 人  張桂芳       

被  上訴  人  中泰預拌混凝土股份有限公司

兼法定代理人  邱秀鳳                     

被  上訴  人  張秋田       

              林宏標                                   

共        同

訴 訟代理 人  楊佳勲律師

一、本件上訴人主張：被上訴人久鈺營造有限公司（下稱久鈺公司）於民國104年11月10日以新臺幣（下同）1,482萬元標得伊發包之「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」（下稱系爭工程），同年月20日與伊簽訂工程合約（下稱系爭合約），已請領工程款1,105萬3,298元，並於105年6月21日申報竣工。久鈺公司施作系爭工程之混凝土由被上訴人中泰預拌混凝土股份有限公司（下稱中泰公司，與久鈺公司合稱久鈺等2公司）提供，被上訴人邱秀鳳、張秋田分為久鈺等2公司之登記負責人、實際負責人，林宏標為中泰公司負責混凝土配比設計之人（與邱秀鳳、張秋田下稱邱秀鳳3人），渠等以原判決附表（下稱附表）二「中泰公司送審資料配比設計」欄所示混凝土配比（下稱送審配比）送交上訴人及監造單位審查同意，惟邱秀鳳3人竟將摻有電弧爐氧化爐碴骨材（下稱爐碴）之混凝土用以施作系爭工程中之30噸混凝土塊（下稱系爭混凝土塊），該混凝土實際配比如附表二「中泰公司實際出貨配比設計」欄所示（下稱系爭配比），使伊誤認施作用料符合送審配比，致支出原應不予計價之混凝土材料費735萬5,503元、10%包商管理費73萬5,550元、2%品管作業費14萬7,110元、5%營業稅41萬1,908元，及原得扣抵10%懲罰性違約金73萬5,550元之同額工程款，共計受有938萬5,621元之損害。邱秀鳳3人成立共同詐欺之侵權行為，除已判決伊勝訴確定之237萬2,482元，渠等尚應連帶給付伊701萬3,139元；邱秀鳳、張秋田因執行職務加損害於伊，久鈺等2公司應各與邱秀鳳、張秋田負連帶賠償責任；中泰公司為林宏標之僱用人，應與林宏標負連帶賠償責任。邱秀鳳3人，久鈺公司與邱秀鳳、張秋田（下稱久鈺公司3人），中泰公司與邱秀鳳、張秋田（下稱中泰公司3人），中泰公司與林宏標（下稱林宏標2人）之連帶賠償責任間，為不真正連帶債務關係等情，依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段、第28條、第188條第1項規定，求為命邱秀鳳3人，久鈺公司3人，中泰公司3人，林宏標2人各連帶給付伊701萬3,139元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。如上列各組中任一人為給付，其餘之人於其給付範圍內同免給付義務之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。

二、被上訴人則以：久鈺公司摻入之爐碴為煉鋼副產物，非屬有害物質，系爭混凝土塊並無耐久性及強度不足之虞，自系爭工程竣工迄今，亦無滅失或毀損情形，伊就系爭工程之施作並無侵權行為。摻入爐碴之系爭混凝土塊共計379顆，每顆合理單價為1萬4,204元，與系爭合約單價之價差為每顆5,323元，加計相關稅費，除已判決確定之237萬2,482元之外，上訴人不得再請求伊為任何給付等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在第一審之訴及上訴，係以：久鈺公司於104年11月10日以1,482萬元標得上訴人發包之系爭工程，於同年月20日與上訴人簽訂系爭合約，其以中泰公司提供之混凝土施作系爭工程，已請領工程款1,105萬3,298元，並於105年6月21日申報竣工。邱秀鳳、張秋田為久鈺等2公司之登記負責人、實際負責人，林宏標為中泰公司負責混凝土配比設計之人，渠等以送審配比送交上訴人及監造單位審查同意，惟實際以系爭配比施作系爭混凝土塊，且混凝土細粒料摻有爐碴，為兩造所不爭執。次查系爭工程使用之混凝土材料，應依經濟部水利署施工規範（下稱施工規範）第03310章規定辦理，其粗、細粒料須符合CNS1240規定；久鈺公司施作系爭工程前，應將混凝土配比設計表等相關資料送交上訴人審查同意，施工期間如變更配比，亦應以書面提出。邱秀鳳3人知悉系爭工程為堤防結構物，屬結構性工程，不得使用爐碴，渠等於送審配比資料經上訴人及監造單位審查同意後，在混凝土細粒料中摻入爐碴，未另依施工規範規定提出變更後之配比資料，刻意隱瞞上情，顯為施用詐術之行為，致上訴人誤認施作用料符合送審配比而給付工程款，目前爐碴使用於結構性混凝土仍有疑慮，足見邱秀鳳3人係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，且為造成上訴人受有損害之共同原因，應依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段規定對上訴人連帶負共同侵權行為之損害賠償責任。邱秀鳳、張秋田因執行職務加損害於上訴人，久鈺等2公司應依民法第28條規定各與邱秀鳳、張秋田負連帶賠償責任。林宏標於系爭工程履約過程有上開不法侵權行為，中泰公司未舉證證明其就林宏標之選任或監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害，應依民法第188條第1項規定與林宏標負連帶賠償責任。最高法院112年度台上字第925號民事判決理由記載系爭工程下游計有78顆系爭混凝土塊之粒料未摻有爐碴，則摻有爐碴之系爭混凝土塊有379塊，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。系爭混凝土塊係由水泥、粗粒料、細粒料、水及摻料按規定比例拌和而成，粒料僅為混凝土材料之一部，除以爐碴取代粒料外之其餘材料仍符合系爭合約之約定，施工過程之作業、人力、設備亦按正常混凝土施工程序辦理，無拆除重建之必要，亦不宜將施作之混凝土全部材料費用均予扣除，應以所摻入爐碴之使用量計算其價差後，再予以扣除而不予計價，始為公允。系爭混凝土塊中爐碴之比重或含量為何，上訴人未提出證據證明，惟被上訴人自認系爭混凝土塊摻有爐碴者379顆，依系爭合約單價分析表記載系爭混凝土塊每顆單價為1萬9,527元，而摻有爐碴之混凝土塊每顆合理單價為1萬4,204元，與系爭合約單價之價差為每顆5,323元，上訴人因系爭混凝土塊379顆摻有爐碴之差價為201萬7,417元，加計10%包商管理費、2%品管作業費、5%營業稅，共計237萬2,482元，上訴人逾此金額之請求，即屬無據。又系爭合約附錄2第2點第1款所定之懲罰性違約金，為上訴人與久鈺公司就系爭合約所為之約定，上訴人係依侵權行為之法律關係請求損害賠償，非本於系爭合約為請求，自不得請求被上訴人給付懲罰性違約金。故上訴人依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第28條、第188條第1項規定，請求邱秀鳳3人、久鈺公司3人、中泰公司3人、林宏標2人分別連帶給付701萬3,139元本息。如上列各組中任一人為給付，其餘之人於其給付範圍內同免給付義務，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

四、經查：

　㈠按侵權行為損害賠償之目的，在於填補被害人所受之損害，自應調查被害人實際上所受損害，以決定加害人應賠償之數額。而民法第215條所稱「以金錢賠償其損害」，其損害包括交換價值及使用價值之損害。又刑事判決所認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，然刑事判決認定事實所由生之理由，如經當事人引用，則民事法院自不得恝置不論。原審係認久鈺公司承攬上訴人發包之系爭工程，並以中泰公司提供之混凝土施作之，久鈺等2公司之負責人邱秀鳳、張秋田及中泰公司受僱人林宏標知悉系爭工程不得使用爐碴，故意於送審配比資料經上訴人及監造單位審查同意後，在混凝土細粒料中摻入爐碴，致上訴人誤認施作用料符合送審配比而給付工程款，係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人受有損害，惟系爭工程無拆除重建之必要，上訴人得依侵權行為法律關係請求以金錢賠償損害。而上訴人於事實審主張：混凝土係由水泥、粗粒料、細粒料、水及摻料按規定比例拌和而成，一經混合固化，其材料即無從分析（見原審卷一209頁，卷二186頁，卷三42頁）；刑事判決認定使用爐碴為混凝土材料，會造成重大危害，除爐碴與天然材料之價差損害外，爐碴含有高量氧化鐵，遇水氣或空氣，就會生鏽進而膨脹。105年實地鑽心回來的圓柱體，經過4年的時間，109年勘驗時外表已經多處生鏽，也有些外表已經膨脹。系爭工程之爐碴混凝土，皆屬河川區所使用之混凝土，本即有大量水氣圍繞，加上臺灣地震多，水泥結構稍有裂痕，水氣入侵加上爐碴生鏽，更易加快生鏽崩壞等語，並提出臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號刑事判決為證據（見原審卷三37頁以下）。似見上訴人主張摻入爐碴之系爭混凝土塊不能回復原狀，其所受之損害，除價差損害，尚及於使用價值之損害。原審復認目前爐碴使用於結構性混凝土仍有疑慮，乃未敘明上訴人上開主張及所提證據不足採之理由，遽謂上訴人僅得請求以扣除摻入爐碴使用量計算之價差，已有可議。

　㈡上訴人於事實審一再主張邱秀鳳3人將摻有爐碴之混凝土施作於系爭混凝土塊，其數量為457顆等語，並提出105年0月00日○○○字第00000000000號函為證（見原審卷二203、396頁）。而原審於113年12月18日準備程序期日協同兩造整理不爭執事項，其中不爭執事項㈦記載：「最高法院112年度台上字第925號民事判決理由記載校栗埔工程下游計有78顆30噸混凝土塊之粒料未摻有爐碴，則摻有爐碴之30噸混凝土塊有379塊」，上訴人訴訟代理人當庭表示「確認後再陳報」之意見，並未簽名確認。嗣並提出辯論意旨狀，表明「校栗埔工程所使用混凝土摻入爐碴之範圍，為457顆30噸混凝土塊」之主張，有準備程序筆錄、辯論意旨狀在卷可憑（見原審卷二386頁以下，卷三35頁）。乃原判決仍將上開事項列為不爭執事項㈦，復未敘明上訴人上開主張何以不足採之理由，遽謂摻有爐碴之系爭混凝土塊為379顆，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決上開於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　22　　日

                      最高法院民事第八庭

　　　　                  審判長法官  鄭  純  惠

                                法官  吳  青  蓉

                                法官  石  有  爲

                                法官  林  慧  貞

                                法官  陳  秀  貞

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　鄭  慧  婷

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　13　　日