114年度台上字第524號

上  訴  人  廖素月                             

訴訟代理人  楊孟凡律師

被 上訴 人  廖居田                           

            廖居海                             

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年 11月5日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度上字第525號），提起上訴，本院判決如下：

原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。

一、上訴人主張：門牌○○市○○區○○路000巷1號、2號及同路98號之未辦保存登記建物（下分稱1號建物、2號建物、98號建物，合稱系爭建物），為訴外人即兩造父親廖坤樹（民國109年8月6日死亡）之遺產，兩造與訴外人劉秀鶯、林勝澤、廖素珍、廖素甄皆為廖坤樹之繼承人，應繼分各7分之1。被上訴人自109年8月7日起未經全體繼承人同意，由被上訴人廖居田將1號建物、98號建物分別以每月租金新臺幣（下同）3萬4000元、2萬5000元依序出租予訴外人廖忠勇、姚忠尹，由被上訴人廖居海將2號建物以每月租金2萬元出租予訴外人陳志誠，侵害伊基於應繼分就系爭建物之使用收益權，無法律上原因受有原判決附表一、二所列之租金利益（下稱系爭租金），致伊受有同額之損害等情，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，求為擇一命被上訴人給付34萬3288元，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，暨自112年2月7日起至系爭建物租賃關係消滅之日止，按月給付1萬1280元之判決。

二、被上訴人則以：系爭租金為公同共有債權，上訴人未得其他公同共有人同意，單獨起訴請求返還或賠償，其當事人不適格。又廖坤樹於107年5月11日立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將系爭建物及系爭租金收取權分配（死因贈與）予伊，經伊表示同意，伊取得系爭租金不構成侵權行為，亦非不當得利等語，資為抗辯。

三、原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，理由如下：

  ㈠系爭建物未辦保存登記，為廖坤樹所有，廖坤樹於109年8月6日死亡，繼承人含兩造共7人公同共有其遺產尚未分割，應繼分各7分之1，為兩造所不爭執。

  ㈡廖坤樹於107年5月11日立系爭遺囑記載：98號建物、門牌○○市○○區○○路000巷2號建物（增編1號及3號）及日後增加之租賃所得等由被上訴人平均繼承，經被上訴人於廖坤樹生前同意，廖坤樹與被上訴人就系爭建物事實上處分權及其租賃所得成立死因贈與契約，被上訴人取得系爭租金有法律上原因，上訴人未取得系爭租金收取權，無權利受侵害可言。

  ㈢從而，上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付34萬3288元，及自起訴狀繕本送達翌日起計付法定遲延利息，暨自112年2月7日起至系爭建物租賃關係消滅之日止，按月給付1萬1280元，不應准許。

四、本院之判斷：

　㈠按死因贈與固非我國民法所明文，惟本於契約自由原則及無害於公序良俗，自無不予承認其效力之餘地，已為我國審判實務及學說通說之見解。死因贈與與遺贈，均因贈與人死亡而生效力，所不同者，遺贈係以遺囑人一方單獨行為成立，死因贈與則須由贈與人與受贈人雙方互相意思表示合致。贈與人為要約者，必須受贈人承諾，其承諾以對話為意思表示時，須贈與人了解；以非對話為意思表示者，須達到贈與人，死因贈與契約始行成立。查廖坤樹於107年5月11日立系爭遺囑，記載：98號建物、門牌○○市○○區○○路000巷2號建物（含增編1號及3號）及日後增加之租賃所得等由被上訴人平均繼承，被上訴人於廖坤樹生前就此表示同意，為原審所認定。如果屬實，廖坤樹立遺囑之行為，似係單獨行為，究竟其有無為死因贈與之要約？該要約係對話或非對話之意思表示？被上訴人所為同意是否為廖坤樹所了解或達到廖坤樹？攸關死因贈與契約成立與否之判斷，原審未遑詳查審認，僅以被上訴人於廖坤樹生前同意系爭遺囑，遽謂廖坤樹與被上訴人成立死因贈與契約，自嫌速斷。又死因贈與契約之受贈人，係取得請求交付受贈物、轉讓受贈權利之債權，非直接取得受贈之所有權、事實上處分權或其他權利，則倘若被上訴人與廖坤樹成立死因贈與契約，廖坤樹之繼承人是否已於廖坤樹人死亡後依約轉讓系爭建物事實上處分權或其日後租賃所得之權利予被上訴人，攸關被上訴人出租系爭建物收取系爭租金有無法律上原因，及上訴人應繼分之權利是否因此受不法侵害之判斷。原審未遑釐清，遽謂被上訴人收取系爭租金有法律上原因，上訴人未取得系爭租金收取權而無權利受侵害，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

　㈡末查，上訴人主張廖居田將1號建物、98號建物分別以每月租金3萬4000元、2萬5000元出租他人；廖居海將2號建物以每月租金2萬元出租他人，然未依此主張計算被上訴人各自受有利益或應賠償損害之數額，逕請求其共同返還或賠償系爭租金，所為聲明與陳述，似有不完足或不明瞭而應令其敘明或補充之情形，案經發回宜併注意及之。又本件事實尚有未明，爰不經法律審之言詞辯論。均附此敘明。　

五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　23　　日

                      最高法院民事第三庭

　　　　                  審判長法官  魏  大  喨

                                法官  李  瑜  娟

                                法官  林  玉  珮

                                法官  胡  宏  文

                                法官  周  群  翔

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　謝  榕  芝

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　29　　日