最高法院民事判決
115年度台上字第426號
上 訴 人 林錦堂
訴訟代理人 黃柏彰律師
被 上訴 人 陳裕豐
訴訟代理人 陳 隆律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國114年10月22日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（112年度重上更二字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記
之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：伊於民國102年8月12日簽立其上並無文字之空白授權書及如原判決附表（下稱附表）一所示本票，交付並委託訴外人鄭秀珍代為向銀行借款。詎被上訴人以鄭秀珍持已完成授權事項記載之授權書（下稱系爭授權書）代理伊向其借款新臺幣（下同）3,222萬5,000元（下稱系爭借款），並交付如附表一編號1至11所示本票（下稱系爭11紙本票），及於同年月13日以伊所有如附表二所示土地、建物（下合稱系爭不動產）為其設定本金最高限額1,500萬元之抵押權，嗣於同年12月24日變更擔保債權總金額為5,000萬元（下稱系爭抵押權）為由，聲請臺灣臺北地方法院104年度司票字第93號、臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）104年度司票字第34號裁定（下合稱系爭本票裁定）准予強制執行，及彰化地院104年度司拍字第14號裁定（下稱系爭拍抵裁定）准予拍賣抵押物，並執以聲請強制執行伊所有之系爭不動產，經彰化地院以104年度司執字第31470號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。惟伊並未授權鄭秀珍持系爭11紙本票向被上訴人借款，及設定系爭抵押權予被上訴人，且系爭抵押權之設定、變更登記依序由鄭秀珍、訴外人張清溪雙方代理，應屬無效，被上訴人就系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權及系爭抵押權均不存在等情。依民法第179條、強制執行法第14條第2項規定，求為確認被上訴人就系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權及系爭抵押權不存在、命被上訴人塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭執行事件所為3,222萬5,000元本息部分之執行程序之判決（上訴人關於撤銷系爭執行事件所為逾3,222萬5,000元本息部分之執行程序，及確認被上訴人就如附表一編號1至12所示本票債權逾「債權存在」欄所示金額部分不存在之上訴，為不合法，本院另以裁定駁回，不予贅敘）。
二、被上訴人則以：上訴人授權鄭秀珍持系爭授權書及系爭11紙本票向伊借款3,222萬5,000元，並設定系爭抵押權予伊，以擔保系爭借款之清償，伊於102年8月14日匯款910萬元，另簽發以上訴人為受款人如附表三所示票面金額共計2,312萬5,000元之支票5紙（下稱系爭支票）予鄭秀珍，該支票業經提示兌領，上訴人迄未清償系爭借款，系爭抵押權及系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權均存在，伊自得於3,222萬5,000元本息之範圍內聲請強制執行系爭不動產等語，資為抗辯。
三、原審以：鄭秀珍將上訴人簽發之系爭11紙本票交付被上訴人，並以系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權，其擔保債權總金額原為1,500萬元，嗣變更登記為5,000萬元，嗣被上訴人持系爭11紙本票聲請系爭本票裁定，並聲請系爭拍抵裁定，執以聲請強制執行系爭不動產，經彰化地院以系爭執行事件受理，其執行程序尚未終結，為兩造所不爭執。次查系爭授權書記載：「立授權書人林錦堂…授權被授權人林鄭秀珍全權代理本人處理向陳裕豐先生辦理其名下不動產抵押借款之事件（標的如附件）並代理向地政機關申請抵押權設定登記及收取陳裕豐先生所支付之借貸金額」等語，已表明上訴人委託鄭秀珍代為以提供系爭不動產為被上訴人設定抵押權之方式借款，鄭秀珍並有代為受領借款權限之意旨，上訴人所提105年2月26日民事準備書㈢狀、107年3月13日民事爭點整理暨言詞辯論要旨狀亦自認出具系爭授權書授權鄭秀珍向被上訴人借款，且其自認迄未經合法撤銷，足見上訴人確授權鄭秀珍代理其向被上訴人借款、設定抵押權及收取借貸金額。鄭秀珍嗣代理上訴人向被上訴人借款3,222萬5,000元，並交付系爭11紙本票，被上訴人於102年8月14日匯款910萬元，另簽發票面金額共計2,312萬5,000元之系爭支票予鄭秀珍，該等支票業經提示兌領，已據鄭秀珍證述屬實，並有鄭秀珍國泰世華商業銀行西門分行帳戶存摺封面、存款憑證、國泰世華商業銀行城東分行函及函附之支票正反面影本可佐，堪認鄭秀珍代理上訴人與被上訴人就系爭借款借貸意思表示合致，被上訴人並已如數交付借款，系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權存在。上訴人出具系爭授權書授權鄭秀珍全權代理以系爭不動產設定抵押權向被上訴人借款，及向地政機關申請抵押權設定登記，系爭不動產於102年8月13日設定本金最高限額1,500萬元抵押權予被上訴人，其擔保債權總金額於同年12月24日變更登記為5,000萬元，均在系爭授權書概括授權範圍內。抵押權設定、變更之債權契約為不要式契約，因兩造意思表示合致即已成立，抵押權設定、變更之物權契約，需以書面為之，上訴人既自行或授權鄭秀珍於土地、建築改良物抵押權設定契約書、抵押權變更契約書用印，與自行在該等契約書用印之被上訴人自已成立抵押權設定、變更之物權契約。鄭秀珍、張清溪僅受兩造委託申請地政機關作成系爭抵押權設定、變更登記之行政處分，系爭抵押權設定、變更之債權、物權契約非同由鄭秀珍、張清溪代理為之，自無雙方代理之適用。被上訴人之系爭借款及系爭11紙本票債權均在系爭抵押權擔保範圍，系爭抵押權擔保債權未全部清償而消滅前，不生抵押權部分消滅之效力。被上訴人執系爭本票裁定及系爭拍抵裁定，在3,222萬5,000元本息範圍內，聲請以系爭執行事件強制執行系爭不動產，應屬有據。故上訴人依民法第179條、強制執行法第14條第2項規定，請求確認被上訴人就系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權及系爭抵押權不存在、塗銷系爭抵押權登記，及撤銷系爭執行事件所為3,222萬5,000元本息部分之執行程序，均屬無據，不應准許。爰維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、關於廢棄發回部分：
按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第1款、第5款定有明文。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。
上訴人提供系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，擔保上訴人對被上訴人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定、變更契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，擔保債權總金額原為1,500萬元，嗣變更登記為5,000萬元，擔保債權確定期日103年8月12日，被上訴人嗣已聲請裁定拍賣系爭不動產，有抵押權設定契約書、抵押權變更契約書、土地及建物登記謄本、系爭拍抵裁定在卷可稽（見一審卷一145頁以下、41頁以下、19頁以下）。似見系爭抵押權所擔保之債權已確定，回復抵押權之從屬性。原審復認系爭抵押權擔保債權總金額為5,000萬元，所擔保之債權本金僅於3,222萬5,000元範圍內存在，乃未查明所擔保之債權是否逾擔保債權總金額，遽以系爭抵押權所擔保之債權未全部清償，為上訴人不利之判決，已有可議。次查物權行為係指直接使物權發生變動之法律行為，不動產物權行為，除物權變動之合意外，尚須完成登記始生效力。系爭抵押權設定、變更登記之土地登記申請書⑺委任關係欄分別記載「本土地登記案之申請委託林鄭秀珍代理」、「本土地登記案之申請委託張清溪代理」；變更登記之土地申請書⑽申請人欄並註明「雙方代理人張清溪」，兩造委託鄭秀珍、張清溪依序辦理系爭抵押權之設定、變更登記，為原審認定之事實。果爾，能否謂系爭抵押權設定、變更登記之物權行為，非同由鄭秀珍、張清溪代理為之，即滋疑義。而上訴人於事實審主張：伊未同意鄭秀珍、張清溪同時代理伊及被上訴人辦理系爭抵押權設定、變更登記等語（見原審更一卷一441頁以下、更二卷二382頁以下）。上訴人有無授權鄭秀珍、張清溪為系爭抵押權之設定、變更登記，鄭秀珍、張清溪得否雙方代理兩造為該設定、變更登記，攸關該等登記是否無效，上訴人得否請求確認系爭抵押權不存在及塗銷該抵押權登記，自應查明，本院前次發回意旨亦已就此指明。原審未詳查審認，遽以前揭理由為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、關於駁回其他上訴部分：
原審認定鄭秀珍代理上訴人與被上訴人就系爭借款借貸意思表示合致，被上訴人並已如數交付借款，該借款迄未清償，被上訴人就系爭11紙本票如附表一編號1至11「債權存在」欄所示金額之本票債權存在，上訴人請求確認上開本票債權不存在，及撤銷系爭執行事件所為3,222萬5,000元本息部分之執行程序，為無理由，爰就此部分為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 純 惠
法官 吳 青 蓉
法官 石 有 爲
法官 林 慧 貞
法官 陳 秀 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官 鄭 慧 婷
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日