115年度台抗字第74號

抗  告  人  黃照岡                           

上列抗告人因與相對人劉貞君間請求損害賠償等事件，聲請法官迴避，對於中華民國114年11月28日臺灣高等法院裁定（114年度聲字第445號），提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

一、按民事訴訟法第32條第7款原規定法官曾參與該事件「前審裁判」、「更審前之裁判」者，應自行迴避。惟於民國92年2月7日修正將「更審前之裁判」刪除，揆其立法意旨，係法官曾參與該訴訟事件「更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又因依修正後同法第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要。可見立法者已考量民事訴訟之性質及民事訴訟法相關規定，認法官參與更審前之裁判，不構成法官迴避事由。至該款所謂法官參與前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，不得於上級審復行審判該事件而言。

二、本件抗告人主張：伊對臺灣臺北地方法院110年度重訴字第503號判決，提起附帶上訴，先後經原法院合議庭法官（下稱合議庭法官)認伊之附帶上訴不合法，以112年度重上字第168號裁定、113年度重上字第748號裁定（下稱原裁定）駁回。伊對之聲明不服，提起抗告，經最高法院以113年度台抗字第670號、114年度台抗字第675號裁定廢棄，發回原法院後，合議庭法官依原法院民事分案實施要點第12點第1項（下稱系爭要點)規定，應自行迴避，惟其不自行迴避，爰聲請其迴避。原法院以：原裁定經最高法院裁定廢棄，發回原法院續為審理，合議庭法官非參與前審裁判之法官，毋庸自行迴避。至系爭要點規定「最高法院發回更審之事件」，係指以大輪迴制分案之事件，不包含最高法院廢棄原法院所為之程序裁定，應為實體審理之事件，抗告人不得據以聲請合議庭法官迴避。又抗告人未釋明合議庭法官對於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或其他有何在客觀上足疑其為不公平審判之情事，不能認合議庭法官執行職務有偏頗之虞，因認抗告人聲請合議庭法官迴避，於法不合，以裁定予以駁回，依前揭說明，經核於法並無違誤。抗告意旨指稱合議庭法官對發回更審事件有預斷可能云云，核屬抗告人主觀臆測，其餘抗告意旨，無非仍執陳詞，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第

    1項、第449條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　29　　日

                      最高法院民事第四庭

　　　　                  審判長法官  彭  昭  芬

                                法官  邱  璿  如

                                法官  游  悦  晨

                                法官  王  本  源

                                法官  蘇  芹  英

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　李  家  誠

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　3 　　日