112年度台上字第688號

上  訴  人  均和資產管理股份有限公司

法定代理人  朱祐宗       

訴訟代理人  黃翎芳律師

被 上訴 人  陳清標                               

訴訟代理人  饒鴻鵬律師

上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權登記事件，上訴人對於中華民國111年12月13日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（110年度重上字第253號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

一、本件上訴人主張：訴外人林民雄、林雅菁（下稱林民雄等2人）於民國86年11月20日向臺灣土地銀行（下稱土銀）借款新臺幣（下同）745萬元（下稱乙借款），並以林民雄所有臺中市○○區○○段522、525地號土地（下合稱系爭土地）設定最高限額1470萬元抵押權（下稱乙抵押權，如原判決附表〔下稱附表〕一欄所示）予土銀。因林民雄等2人未依約清償，土銀將上開借款債權及乙抵押權移轉予兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司），兆豐公司再讓與伊，並於103年1月23日辦理乙抵押權讓與登記。林民雄另於83年6月24日設定最高限額1300萬元之第一順位抵押權予被上訴人（下稱甲抵押權，如附表一欄所示）。伊於108年11月20日聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以108年度司執字第135176號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭土地，因而僅得受償195萬餘元。雖被上訴人於系爭執行事件提出如附表二所示支票（下稱系爭支票）為甲抵押權所擔保之債權，然系爭支票不足以證明其對林民雄有票據債權或借款債權，且系爭支票發票日均在甲抵押權存續期間之後，非屬甲抵押權擔保之債權；該抵押權設定契約書約定擔保債務之清償日期為84年6月13日，自上開清償日起算1年，該票據債權至遲於85年6月13日亦已罹於消滅時效，甲抵押權於90年6月12日已消滅，被上訴人於93年12月20日始行使甲抵押權，已逾民法880條規定之5年除斥期間。甲抵押權既妨害伊拍賣系爭土地而受償之權利，伊自得代位林民雄提起本件訴訟等情。爰依民法第242條、第767條規定，求為確認被上訴人對林民雄就甲抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷甲抵押權登記之判決。

二、被上訴人則以：林民雄於83年間邀同訴外人陳立明及林民雄配偶林張色純為連帶保證人，向伊借款1300萬元（下稱甲借款），並設定甲抵押權予伊，用以擔保甲借款債權。嗣於84年6月間，林民雄因無力清償，乃簽發系爭支票予伊，用以換回其於83年間所簽發用以清償甲借款之支票，系爭支票票面總額為1460萬元，其中1300萬元、160萬元各係用以擔保甲借款本金及利息債權。伊曾於臺中地院93年度執字第41570號、98年度司執字第5242號等強制執行事件（下各稱第41570號、第5242號執行事件）聲明參與分配，已行使甲抵押權，故甲抵押權所擔保之甲借款本息債權，並未罹於消滅時效，甲抵押權自未逾除斥期間等語，資為抗辯。

三、原審審理結果，以：林民雄於83年1月28日以分割繼承為原因，登記取得系爭土地所有權。該土地設定有第一、二次序最高限額抵押權，依序為甲、乙抵押權，登記資料各如附表一、欄所示。林民雄等2人於86年11月20日向土銀借貸乙借款，並以系爭土地設定乙抵押權予土銀，因林民雄等2人未依約清償，上訴人輾轉受讓該借款債權及乙抵押權，並為登記等情，為兩造所不爭。觀諸證人陳立明於原審暨臺中地院109年度豐簡字第739號兩造間分配表異議之訴事件之證述，及證人林雅菁於原審之證詞，參以甲抵押權設定契約書及系爭支票影本，堪認甲借款係由陳立明擔任連帶保證人，引介林民雄向被上訴人所借，並由林民雄設定甲抵押權予被上訴人為擔保；於甲抵押權存續期間，由被上訴人將甲借款交付陳立明，再由陳立明轉交林民雄。林民雄嗣為取回原用以擔保之支票而另行簽發系爭支票，仍因無力償還而要求被上訴人勿提示兌現。是甲借款債務既發生於甲抵押權登記之債權存續期間，且林民雄係為清償甲借款本息債務而負擔系爭支票債務，林民雄迄未清償系爭支票債務，亦未與被上訴人另有意思表示，依民法第320條規定，甲借款本息債務即未消滅，仍為甲抵押權所擔保之範圍。又按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷。此觀民法第136條第2項規定自明。所謂撤回其聲請，係指債權人聲請強制執行後，因無繼續執行意願，自行撤回全部強制執行程序之情形而言。至強制執行法第95條第2項規定之視為撤回該不動產之執行，係法律擬制規定，非債權人自行撤回其聲請，自無上開視為不中斷規定之適用。查被上訴人曾於93年12月20日、98年7月3日，分別以甲抵押權擔保之甲借款債權，依序於第41570號、第5242號執行事件中聲明參與分配等事實，亦為兩造所不爭。被上訴人於該2件執行事件聲明參與分配後，該2件執行事件均係依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行，有各該執行事件函文可參。依上說明，甲抵押權所擔保之甲借款債權之消滅時效，即不因該2件執行事件視為撤回執行而視為不中斷，依民法第137條第1項規定，應分別自94年7月19日、99年10月19日起重行起算時效，迄被上訴人於109年10月8日提出系爭支票及甲抵押權之他項權利證明書、設定契約書正本參與分配時，甲抵押權所擔保之甲借款債權請求權尚未罹於15年消滅時效，自無甲抵押權是否逾5年除斥期間之問題。從而，上訴人依民法第242條、第767條規定，請求確認甲抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應塗銷甲抵押權登記，為無理由，不應准許，為其心證所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其第一審之訴。經核於法並無違背。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　4 　　日

                      最高法院民事第五庭

　　　　                  審判長法官  袁  靜  文

                                法官  林  金  吾

                                法官  陳  靜  芬

                                法官  石  有  為

                                法官  許  秀  芬

本件正本證明與原本無異

                          書　記　官　林  沛  侯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日