地方行政訴訟庭第二庭

113年度地訴字第284號

                                    114年7月16日辯論終結

原      告  府宴有限公司 

代  表  人  蔡亞欣 

訴訟代理人  施宣旭律師

            劉昱玟律師

            涂登舜律師

被      告  臺北市政府衛生局

代  表  人  黃建華 

訴訟代理人  董若傑 

            謝幸霖   

            邱琬婷 

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服被告民國113年4月11日北市衛食藥字第1133015718號裁處書（下稱原處分）、臺北市政府113年7月16日府訴二字第1136082741號訴願決定書（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

一、事實摘要：　　

　　被告因民眾檢舉，113年4月5日派員至原告營業處所（臺北市○○區市○路0號B1）稽查，於團膳冷藏櫃、宴會廳冰箱及室溫倉庫內查獲如附表所示共計18項食品（下合稱系爭食品）已逾有效日期（被告113年10月21日函附答辯狀證物卷《下稱答辯狀證物卷》第17至30、115頁，本院卷第227頁）。被告以原告貯存逾有效日期之系爭食品，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第8款規定，依食安法第44條第1項第2款、食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱行為數認定標準）第2條規定及食品安全衛生管理法第四十四條第一項罰鍰裁罰標準（下稱裁罰標準）附表三，認定原告有18個違規行為，每個行為裁罰新臺幣（下同）6萬元，遂以原處分裁處原告罰鍰108萬元（答辯狀證物卷第1至4頁）。原告不服，提起訴願，復經訴願決定駁回（答辯狀證物卷第6至16頁），爰提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

(一)附表編號5、14、15食品，實際上係原告員工私自存放之個人物品，並非原告所有、貯存，亦非原告經營、烹飪所用，無系爭食品流入市場之可能，應無違反食安法第15條第1項第8款規定。

(二)附表編號4至13、15至18食品，於被告113年2月16日稽查時並未存在於原告營業處所，應係之後方遭不肖離職員工一次藏於原告營業處所，該等食品分別置放於室溫倉庫、宴會廳冰箱，至多只能認定為2個違規行為。

(三)附表編號1至3、14食品，分別貯存於團膳冷藏櫃、宴會廳冰箱，至多只能認定為2個違規行為。

(四)據上，原告至多只有4個違規行為，原處分未區分原告主觀意思、客觀貯存行為及違反情節輕重以認定行為數，違反罪責相當、比例原則。

(五)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯：

(一)被告於113年4月5日稽查時，查獲系爭食品逾有效日期，縱有部分系爭食品為員工私人物品，原告亦應負監督管理責任，其未即時發現、清理移至廢棄區或妥予明顯區隔，又未能舉證有落實定期檢查食品效期，足認原告有違反食安法第15條第1項第8款情形，縱非故意，亦有過失。

(二)系爭食品有效日期均不同，原告應自各項食品逾有效日期起即負有報廢之作為義務卻先後18次不作為，且系爭食品之品項多達17種，依行為數認定標準第2條第1、2款規定，應認有18個違規行為。其中附表編號11、12食品品項名稱雖相同，但有效日期不同，且相距至少8個月，仍應認是不同行為。至於被告113年2月16日稽查重點在原告是否確實執行先進先出流程，且僅能代表當日稽查結果，不能證明附表編號4至13、15至18食品是在113年2月16日稽查後遭原告離職員工一次性放入，且難認原告完全不知情，被告認定有18個違規行為，裁罰108萬元並無違誤。

(三)答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本件應適用法令：

(一)食安法第15條第1項第8款：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：八、逾有效日期。」

(二)食安法第44條第1項第2款：「有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄：二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。」、第2項：「前項罰鍰之裁罰標準，由中央主管機關定之。」

(三)食安法第55條之1：「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」

(四)行為數認定標準第2條：「依本法有不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列特定物品之義務而違反者，依下列基準判斷其行為數：一、不同日之行為。二、不同品項之物品。三、不同場所之行為或物品。四、受侵害對象之個數。五、限期改善之期限。六、其他經主管機關認定之事項。」

(五)行為數認定標準第4條：「判斷前2條之行為數時，應斟酌下列各款情事：一、違反之動機及目的。二、違反之手段。三、違反義務之影響程度。四、違反義務所致之所生危害及損害。」

(六)裁罰標準第4條第1項：「違反本法第15條第1項第1款、第2款、第6款、第8款、第9款或第16條第2款至第4款規定者，其罰鍰之裁罰基準，規定如附表三。」

(七)裁罰標準附表三：「一、依違規次數，按次裁處基本罰鍰(A)如下：(一)1次：新臺幣6萬元。……（備註：違規次數：自主管機關查獲違規事實當日起前12個月內違反相同條款裁罰次數計算）；二、有下列加權事實者，應按基本罰鍰(A)裁處，再乘以加權倍數作為最終罰鍰額度：資力加權(B)……；工廠非法性加權(C)……；違規行為故意性加權(D)……；違規態樣加權(E)……；違規品影響性加權(F)……；其他作為罰鍰裁量之參考加權事實(G)：違規案件依前揭原則裁罰有顯失衡平之情事者，得斟酌個案情形，敘明理由，依行政罰法規定予以加權，其加權倍數得大於1或小於1。其有加權者，應明確且詳細記載加權之基礎事實及加權之理由。」

五、本院判斷：

(一)按，食安法第15條第1項第8款對於貯存逾有效日期之食品予以禁止，旨在防免逾保存期限之食品行銷市面危害他人健康，故只須有貯放過期食品之行為，即已違反該規定，食品業者行為人有無實際已將該過期食品對外銷售或供人食用，並非所問（最高行政法院109年度判字第71號判決參照）。又行為數認定標準係依食安法第55條之1規定授權所訂定，為執行母法有關違反食安法行為數認定所訂定之細節性、技術性法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨相合，自得予以適用。行為數認定標準第2條及第4條，就行為數之認定，已明文羅列數款判斷基準與應斟酌之情事，主管機關自應依個案事實特性之不同與調查結果，就上開各款判斷基準與應斟酌之情事綜合考量，於當事人有利及不利之情形一律注意（行政程序法第9條規定參照），據以認定行為數。

(二)原告主張附表編號5、14、15食品係原告員工私自存放之個人物品，並非原告所有、貯存。惟觀其品項，非與原告登記所營事業（本院卷第157頁）全然無關，仍有可能是原告所有，本院曉諭原告提出該等食品非其進貨品項、係其員工所有之證據（本院卷第98、229頁），原告卻未能提出，此部分事實是否如原告主張，尚屬有疑。

(三)惟被告認原告有18個違規行為，無非是因為系爭食品的有效日期皆不同，認為原告應自各項食品逾有效日期起即負有報廢之作為義務卻先後18次不作為，且系爭食品之品項多達17種，著重於行為數認定標準第2條第1、2款規定而作上開認定。然：

 1、行為數認定標準第2條第1款規定「不同日之行為」，固包含作為與不作為（最高行政法院109年度判字第71號判決參照）。但要以「食品到期未報廢之不作為」認定行為數，就應先確認各該食品到期以前是否已存在於原告營業場所，如已經存在，才有到期應作為（報廢）卻不作為（未報廢）可言。

 2、查附表編號4至13、15至18食品，均係在被告113年2月16日至原告營業處所稽查前到期之食品。原告所提112年12月31日團膳庫存表（本院卷第117至119頁）似未見該等食品，該等食品已不無可能在112年12月31日前並未貯存於原告營業處所。而被告113年2月16日至原告營業處所稽查，係使用與113年4月5日稽查相同之稽查紀錄表（本院卷第186頁、答辯狀證物卷第19頁。該稽查紀錄表第22項之檢查項目包含：「原材料使用，應遵行先進先出之原則，在有效期限內使用……」，113年4月5日稽查即因發現逾期之系爭食品而在第22項勾選為「不合格」），稽查範圍同樣遍及室溫及冷藏（凍）區域（本院卷第187、188頁），被告雖稱113年2月16日稽查重點在原告是否確實執行先進先出流程而與113年4月5日稽查重點不同（本院卷第227、272頁），但要確認是否符合先進先出，勢必須先確認食品的製造與有效日期，且該等食品每項數量雖少（多為1瓶或1包），但仍達14項之多，被告既自稱該次稽查有確實執行查核（本院卷第282、284頁），如該等食品當時確實存在，實難想像被告沒有任何發現，惟被告於113年2月16日稽查並未發現而於稽查紀錄表第22項勾選「合格」，是應可推認113年2月16日並無存在上開113年2月16日前已到期之食品。被告欲推翻前開認定而主張該等食品在113年2月16日前即已貯存於原告營業處所，應由被告負舉證責任，但經本院曉諭，被告並未能舉證（本院卷第228、284頁），是應認附表編號4至13、15至18食品係於113年2月16日後、同年4月5日前之期間方貯存於原告營業處所，亦即該等食品均是在到期後方貯存於原告營業處所。被告將該等食品錯誤視為在到期前即貯存於原告營業處所，進而認原告有14次的食品到期未報廢之不作為，已有錯誤。

 3、接下來應確認者，乃附表編號4至13、15至18食品於113年2月16日至同年4月5日期間，是原告自己，還是他人在原告不知情之情形下，一次或分幾次存放於原告營業場所？原告曾稱部分食品係前營運廠商移交、伊有設常溫報廢區等語（答辯狀證物卷第109、110頁），該等食品有無可能是遭人從報廢區移至營業場所擺放？又原告自承每15天檢視食品有效日期、113年4月5日前的最近一次檢查日期為113年3月18日（答辯狀證物卷第110頁），則該等食品是何時存放於原告營業場所？存放後應會歷經幾次原告的檢查而原告未檢出之？此均涉及行為數的判斷而須調查釐清。但就此等事實上疑點，被告均未提出任何證據證明。在沒有證據證明原告有1次以上的存放作為或1次以上應檢出卻未檢出的不作為的情形下，應對原告作有利之判斷，不能排除該等食品是在113年3月18日後遭一次存放而未及為原告檢出的可能性，則只能以1個行為數認定之，如此方符合證據法則的要求。又，雖然該等食品分別存放於室溫倉庫、宴會廳冰箱（本院卷第227頁），但該二區域皆位於同一營業場所，且不能排除係基於同一動機與目的而一次存放於二個區域的可能性，綜衡行為數認定標準第2、4條規定意旨，仍應只能以1個行為數認定之，併予說明。

 4、至於附表編號1至3、14食品部分，均係在被告113年2月16日至原告營業處所稽查後始分別到期之食品。附表編號1至3食品，原告自承為其所有，且有進貨單可憑（答辯狀證物卷第109、125、126頁），原告卻未分別於到期時進行報廢，核有3次不作為；附表編號14食品，原告主張為其員工私自存放是否屬實堪疑，已如前述，惟縱係其員工私自存放，原告仍應於到期時清除，不影響其有到期未報廢之不作為之認定。此4項食品之品項均不同，且分別於不同時間到期，原告本應分別於到期時即為報廢，始符合食安法立法意旨。關於行為數的判斷基準，「不同日之行為（不作為）」加上「不同品項之物品」，已顯然優先於「不同場所之物品」。是應認定為4個違規行為，原告主張應依貯存場所別認定為2個違規行為，並不可採。

 5、據上，應認附表編號1至3、14食品部分係4個違規行為，附表編號4至13、15至18食品部分係1個違規行為，總計原告有5個違規行為，被告認定原告有18個違規行為，核有違誤。

(四)又被告適用裁罰標準附表三規定所決定之罰鍰（本院卷第22頁），係以原告在12個月內第一次被裁罰（違規次數為1次），基本罰鍰(A)為6萬元，另加權事實(B)至(G)均裁量加權倍數為1，故每1行為裁罰6萬元（A*B*C*D*E*F*G=6萬*1*1*1*1*1*1=6萬），再以原告有18個違規行為，故共裁罰108萬元（6萬*18=108萬）。經本院詢問有關加權事實(G)之裁量理由，被告表示因有18項逾期食品數量蠻多，且有11項在111、112年逾期，造成損害嚴重，原告疏於管理，(G)的加權倍數可以大於1，但被告考量後仍選擇等於1等語（本院卷第100頁）。亦即，違規行為數係被告就加權事實(G)的衡酌事項之一。則在違規行為已有變動的情形下（18個違規行為減為5個違規行為），被告就加權事實(G)是否酌量調整其加權倍數，以達裁量之妥當性，基於權力分立原則，本院不能代為決定。

(五)綜上所述，被告錯誤認定原告有18個違規行為，而以原處分裁罰108萬元，核有違誤，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。被告應再依原告5個違規行為數及相關事實，重為酌量裁罰數額，依法處分。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、結論：原告之訴為有理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　 7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　             審判長 法官　黃翊哲

　　　　　　　　　　　　　　　

                                      法官　洪任遠

　　　　　　　　　　　　　　　       

                                      法官  劉家昆　

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第2款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）

中　　華　　民　　國　　114 　年　   7　　月　  30 　 日

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　陳弘毅　

　　　　　　　　　　　　　　　      

附表：