地方行政訴訟庭第一庭

113年度簡字第84號

                                    113年5月28日辯論終結

原      告  果利生技有限公司

代  表  人  林燕 

訴訟代理人  許博智律師

被      告  新北市政府

代  表  人  侯友宜

訴訟代理人  張真瑜

            陳文章

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國112年12月29日衛部法字第1123161228號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項：

    本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額216,000元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：　　　

　　緣原告於電視台刊播「果利生技專利修復神經配方葉黃素組」、「果利生技虎力勇夜間久久真男人密技威猛組」、「果利生技中華民國專利激利威歷久強兵激戰王（即果利生技中華民國專利夜戰神猛爆組、果利生技中華民國專利夜騎士戰鬥組）」、「果利生技專利STN勁級最小號激發代謝組」及「日本進口果利生技逆齡奇蹟回春素」等5項食品廣告（下稱系爭廣告），內容述及違規產品廣告一覽表所載詞句（如附件），遭臺北市政府衛生局、新竹縣政府衛生局、衛生福利部食品藥物管理署及高雄市大樹區衛生所查獲，乃移由原告營業登記地之新北市政府衛生局辦理，經新北市政府衛生局通知而原告並未陳述意見，嗣被告審認系爭廣告內容涉及誇張或易生誤解之情形，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項及食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則第2點附表一等規定，以民國112年7月21日新北府衛食字第1121390504號裁處書（下稱原處分），分別裁處原告罰鍰40,000元、44,000元、48,000元、44,000元及40,000元（合計216,000元）。原告不服，提起訴願，經衛生福利部以112年12月29日衛部法字第1123161228號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

　 1、原處分顯然違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之明確性要求，並有裁量濫用之違法：

　　⑴按「行政行為之內容應明確。」、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據。」，行政程序法第5條及第96條第1項第2款定有明文。

　　⑵次按「所指行政處分之明確性，除其處分性質、處分機關及規制對象應明確之外，尤以規制內容及法律效果之明確程度，係以客觀解釋結果為據，必須使受規制之對象能夠立即知悉處分機關對其之要求為何，或與其有關之事物受到如何之規制。」（參照最高行政法院109年度判字第23號判決意旨）。

　　⑶查遍觀原處分完全未說明系爭廣告究竟如何判斷屬食品安全衛生管理法第28條第1項規定所禁止誇張或使消費者易生誤解之詞句？其理由均付之闕如，使人民無從自原處分主文或理由中明確知悉。縱然原處分稱廣告內容整體表現涉及改變人體器官、外觀及生理功能之敘述云云；惟查，原處分理由顯非具體亦未明確，蓋其所稱「整體表現」云云，並未明確指出系爭廣告究竟如何違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，而僅以整體表現之含糊詞句作為其裁罰理由，舉例來說，原處分違規產品廣告一覽表編號1「年齡相關的神經退化性疾病之改善功效」等廣告內容用語，僅是在說明是中華民國發明專利第I743420號專利，該專利名稱即為「全咖啡果實萃取物對年齡相關的神經退化性疾病之改善功效」，發明人為原告母公司董事長張天鴻博士等人，應無違法，是原處分之認定明顯流於恣意，顯然違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之明確性要求，並有裁量濫用之違法。

　 2、原處分裁處原告明顯違反行政罰法第7條第2項規定，牴觸法治國家基本原則、法律保留原則、處罰法定主義及不利類推禁止原則：

　　⑴按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，該規定僅就法人之內部人員如代表人、受僱人等之故意或過失推定為法人之故意或過失，並未要求法人應就第三人之故意或過失負本項推定過失之責任。

　　⑵次按司法院釋字第638號解釋理由書：「對於人民違反行政法上義務之裁罰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件、法律效果，應以法律定之；以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨，本院釋字第394號、第402號、第619號解釋足資參照。行政罰之處罰，以違反行政法上義務為前提，而實施處罰構成要件行為之義務主體，自屬依法處罰之對象。立法者並非不得就他人違反行政法上義務之行為，課特定人防止之義務，並因其違反此一防止義務而使其成為行政處罰之對象。是行政處罰之處罰對象規定，亦涉及人民權利之限制，為符合法治國家處罰法定與處罰明確性之要求，除有法律或法律具體明確授權之法規命令為依據外，不得逕以行政命令訂之。」，及該解釋彭鳳至大法官之協同意見書：「處罰法定原則的主要內涵，為嚴格的法律（國會）保留（Gesetzlichkeit）與法律的明確性（Bestimmheit）。基於此一規範內涵的要求，所以一切有關行為之可處罰性的前提要件（Strafbarkeitsvoraussetzungen），均應以法律明定之，不僅包括處罰之行為態樣、法律效果、也包括所有相關違法性、責任之規定，進一步有關處罰條件與免罰事由，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之。」、「處罰法定原則為法治國家基本原則，有關行為可處罰性之前提要件，包括處罰之行為態樣、法律效果、違法性以及責任、處罰條件與免罰事由等規定，均應以法律或法律具體明確授權之命令定之，以符合人性尊嚴不可侵犯與人格自由發展應受保障之憲法根本原則。」。準此，基於法治國家基本原則、法律保留原則，在行政罰領域有不利類推禁止之適用，應不能以類推適用之解釋方法，於立法者通過之法律條文之外創設或加重人民之負擔。

　　⑶查系爭廣告之製播包含節目字卡企劃設計製作、節目Live錄影及預錄、商品企劃、商品組合設計、通路提報等，均係由第三人君馥國際有限公司（下稱君馥公司）操作。惟君馥公司並非原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員，因此，縱然系爭廣告有違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定情形（假設語，非表自認），應由君馥公司自行負擔該法之行政義務而受裁罰，依現行行政罰法第7條第2項規定，原告無須為第三人負推定過失責任，始符合法治國家基本原則、法律保留原則、處罰法定主義及不利類推禁止原則。然原處分竟直接裁處原告，明顯違反行政罰法第7條第2項規定，應予撤銷。

   3、原告係第1次於購物電視台銷售產品，系爭廣告製作與呈現均係由君馥公司主導，原告實無違法之故意或過失；退步言，倘認原告有過失，請審酌依行政罰法第8條但書免除或減輕處罰：

    ⑴查原告乃第1次與電視廣告公司（即君馥公司）合作於購物電視台銷售產品，對於電視購物廣告運作方式、相關法規均不熟悉，因此高度信賴君馥公司所製作之內容。而君馥公司並非僅單純製作廣告而已，廣告銷售量與君馥公司利益為完全正相關。

    ⑵原告雖提供產品原料之學術資料基本素材，然而，系爭廣告之製播包含腳本、字卡設計製作、節目Live錄影及預錄、廣告企劃、商品組合設計、通路提報等廣告之呈現方式則由君馥公司負責，亦即廣告內容呈現係君馥公司所主導，並向原告請款製作費用。此外，君馥公司並與東森電視台、VIVA電視台「商品開發部/研發部」等電視台進行商審會議，主導廣告製作與上架播放。

    ⑶嗣原告於接獲原處分裁罰後，始驚覺君馥公司所稱不會被罰並非事實，不能再信賴君馥公司，以免再生風險，乃與君馥公司終止合作。此外，原告並從此停止不熟悉之電視購物台銷售業務迄今。

    ⑷倘認原告有行政罰法之過失（假設語，非表自認），由於原告係第1次於購物電視台銷售產品，原處分亦表示原告前無違反食品安全衛生管理法第28條第1項之紀錄。過程中均由君馥公司主導並聽從該公司建議，原告並於接獲原處分後與君馥公司終止合作，並停止電視購物台銷售業務。再者，被告不顧裁處目的，竟然蒐羅原告長達約1年之刊播次數後，1次裁處罰鍰，實對原告造成過重之負擔並有違比例原則，析言之，倘若被告於系爭廣告播出初期即做成裁罰處分，原告當早終止與君馥公司之合作，並退出不熟悉之電視購物台銷售業務，後續亦不會累積廣告刊播次數，從而不會被裁處高額之罰鍰，原處分亦不會以「參考加權事實(D)」欄分別以1.1至1.2倍加權處罰，因此，請審酌依行政罰法第8條但書免除或減輕處罰。

　 4、綜上所陳，原處分與訴願決定顯然違法。　

（二）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

　 1、按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」為食品安全衛生管理法第28條第1項所明定、同法第45條第1項規定：「違反第28條第1項，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰。」、同法第28條第4項規定：「第1項不實、誇張或易生誤解與第2項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之」。又衛生福利部為保護消費者權益及避免認定標準不一，以衛生福利部110年5月24日衛授食字第1101201216號令修正發布食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則第4條第1項規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」。

　 2、衛生福利部107年5月7日衛授食字第1071201072號令發布食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則附表一，違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第3項規定之罰鍰額度應審酌：基本罰鍰（A）、違規行為故意性加權（B）、違害程度加權（C）、其他作為罰鍰裁量之參考加權事實（D）等因素，加以計算之。

　 3、按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」及「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」，分別為行政罰法第18條第1項及第25條所明定。

　 4、「依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。」，為食品安全衛生管理法第55條之1所明定，又衛生福利部104年6月22日部授食字第1041302023號令發布食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3條規定：「實施違反本法第28條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：一、不同品項之產品。二、不同版本之廣告。三、不同刊播媒介之個數。四、不同日之刊播。」。

　 5、原告於電視台刊播「果利生技專利修復神經配方葉黃素組」、「果利生技虎力勇夜間久久真男人密技威猛組」、「果利生技中華民國專利激利威歷久強兵激戰王（即果利生技中華民國專利夜戰神猛爆組、果利生技中華民國專利夜騎士戰鬥組）」、「果利生技專利STN勁級最小號激發代謝組」及「日本進口果利生技逆齡奇蹟回春素」等5項食品廣告，其內容整體表現涉及改變人體器官、外觀及生理功能之敘述，係屬食品安全衛生管理法第28條第1項規定所禁止之誇張或使消費者易生誤解之詞句。另查原告於電視台委託刊播5款不同品項之違規食品廣告，按食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準規定，應認屬為5行為，依行政罰法第25條規定，數行為違反同ㄧ或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。又查原告持續於不同日、不同頻道委託刊播系爭廣告，對維護消費者接收正確食品資訊之公共利益侵害較大，故於該行為內予以加重罰鍰，最終被告依違反食品安全衛生管理法第28條第1項、第45條第1項及衛生福利部107年5月7日衛授食字第1071201072號令發布食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則附表一，分別處罰鍰40,000元、44,000元、48,000元、44,000元及40,000元（共計216,000元），於法有據，並無違誤。

　 6、參酌最高行政法院109年度判字第117號判決略以：「查違反食品安全衛生管理法第28條第1、2項構成要件不同，效果亦異（當然有競合之情形）。如何區別行為人食品廣告內容，究係同法第28條第1項誇張、易生誤解或係同法第28條第2項宣傳醫療效能之情形，應綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達予消費者訊息之整體表現認定之，不應咬文嚼字，更不能拘泥於廣告一小部分文字、敘述、圖像及符號等。若廣告所表達產品具預防、改善、治療病症或特定生理情形之效能；但在客觀上不致引起消費者有使用該產品後，得預防、治療疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有誇張、易生誤解，而非具醫療效能之情形，自不能以同法第28條第2項相繩。而應僅退而綜合該廣告全部，所使用之文字、敘述、圖像及符號等，認定是否符合同法第28條第1項之構成要件。」，查案內產品僅屬食品，其標示、宣傳或廣告，按食品安全衛生管理法第28條規定，自不得有述及醫療效能，或有不實、誇張、易生誤解之情事。另依衛生福利部110年5月24日衛授食字第1101201216號令修正發布食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則第4條規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限。」。且經衛福部於108年8月15日就認定準則進一步闡述而公告發布Q&A。故系爭廣告是否涉及違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。查原處分已具體載明主旨、違規事實、處分理由、裁量因素及法令依據，並以違規產品廣告一覽表逐字記述案內產品廣告內容涉及不實誇張、易生誤解之部分，應足使原告瞭解其受處分的原因事實及法令依據，而非原告所謂僅以整體表現之含糊詞句作為裁罰理由。且查系爭廣告內容「重建視機能系統視覺纖維茂密、視野清晰度增廣、降低各類視覺老化機率、有效穿透管路微細屏障、重建六大視機能連結系統、有阻斷光、紫外線」、「修復海體神經332% 、增生血管內皮細胞280%、睪固酮素提升295%、 提升自體一氧化氮濃度288%、長度、粗度、硬度增加290% 持久度延長310% 精液量提升299%2次勃起速度提升289% 整體性能力增加2383%」、「修復海綿體神經再生664%、提升自體一氧化氮度570%、長度、粗度、硬度增加580% 睪固酮素提升590%、性交延長時間620%、精液量提升598% 連續2次勃起速度提升578%、總體性能力增加6000%…保證60秒立即挺立、久戰60鐘以上、恢復20歲的硬度角度長度」、「有效針對10年以上肥胖部位、溶脂、排脂、燃脂」、「修復284處老化DNA360%」、「細胞回復至20歲狀態」等詞，涉及改變人體器官、外觀及生理功能之敘述，核屬不實、誇張或易生誤解之宣稱，違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，殆無疑義，故被告依法裁處，於法有據，並無違誤。又查原告委託刊播系爭5款不同品項之違規食品廣告，按食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準應認屬5行為。爰被告依食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則附表一，審認系爭廣告前無違反食安法第28條第1項規定之紀錄，為初次違規，故各該5個行為的基本罰鍰（A）均為4萬元；違法行為非出自故意，認屬過失，故認定「違規行為故意性加權」（B）均為1；系爭廣告整體表現易引起民眾錯誤認知，認定「違害程度加權」（C）均為1；審酌原告持續於不同日、不同頻道委託刊播系爭廣告，每次刊播行為均對消費者接收正確食品資訊的公共利益產生危害，如與僅刊播1次違章廣告業者裁處相同罰鍰，顯失衡平，故以各別產品品項的刊播次數作為認定「其他作為罰鍰裁量之參考加權事實」（D）的標準，每多刊播1次即加權0.1（10%）計算（不同日或不同頻道即多1次），依此，「果利生技專利修復神經配方葉黃素組」查獲刊播1次；「果利生技 虎力勇夜間久久真男人密技威猛組」」查獲刊播共2次；「果利生技中華民國專利激利威歷久強兵激戰王（即果利生技中華民國專利夜戰神猛爆組、果利生技中華民國專利夜騎士戰鬥組）」查獲刊播共3次；「果利生技專利STN勁級最小號激發代謝組」查獲刊播共2次，「日本進口果利生技逆齡奇蹟回春素」查獲刊播1次，加權倍數分別為1、1.1（1+0.1）、1.2（1+0.2）、1.1（1+0.1）及1；綜上各項裁量因素，被告對系爭廣告分別裁處40,000元（4萬元×1×1×1）、44,000元（4萬元×1×1×1.1）、48,000元（4萬元×1×1×1.2）、44,000元（4萬元×1×1×1.1）及4萬元（4萬元×1×1×1），共計216,000元，爰被告就上開各項裁量因素，對原告作成原處分裁處罰鍰216,000元，所為法律構成要件該當之行政判斷，及依裁量基準性質之廣告處理原則審酌所裁處罰鍰金額之行政裁量，應屬合法有據，並無裁量濫用之違法。且參酌本院高等庭110年度訴字第965號判決略以：「…行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。惟此等記載的主要目的，是為使處分相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分的主要法規根據、事實認定及裁量的斟酌等，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟的機會，而非課予行政機關須將所有相關法令、事實涵攝或採證認事的理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令判定為已足（參照最高行政法院96年度判字第594號、100年度判字第2175號判決意旨）。」。查原處分已具體載明主旨、違規事實、處分理由、裁量因素及法令依據，並以違規產品廣告一覽表逐字記述案內產品廣告內容涉及不實、誇張或易生誤解之部分，應足使原告瞭解其受處分的原因事實及法令依據，而非原告所謂僅以整體表現之含糊詞句作為裁罰理由，故原告所稱，並無可採。

　 7、依據衛生福利部食品藥物管理署105年5月27日FDA企字第1059012289號函釋略以：「…按行政罰法第3條規定，本法所稱行為人，係指『實施違反行政法上義務行為』之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織……委託刊播違規廣告者即『實施違反行政法上義務行為』者，故縱提具『授權經銷或委託合約』自不得據以免責……。」，另公法上之義務除另有規定外，其義務主體無從將其應履行之法定義務，藉由私法契約之約定或協議等方式，免除或移轉其公法上義務，卸免其行政責任。且按最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議：「人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。」，本案據東森得易購股份有限公司及美好家庭購物股份有限公司提供之委託刊播業者皆為原告，且原告既委託君馥公司代理製播系爭廣告，以擴大其商業活動領域，自應負擔代理人參與商業活動行為所致之不利益，原告應於廣告製播時即善盡審查責任，並確認廣告文案內容是否符合相關法規，然其竟疏未注意法律所課予之注意義務而刊播涉及宣稱誇張、易生誤解之食品廣告，縱無故意，亦難辭其過失之責，不得以廣告之製播均係由第三人君馥公司操作，而冀邀免責，原告上述所稱，顯屬卸責之詞而不足採。　

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

（一）原告以原處分完全未說明如何判斷系爭廣告有食品安全衛生管理法第28條第1項所禁止之誇張或使消費者易生誤解詞句之理由，乃指摘原處分違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之明確性要求，並有裁量濫用之情事，是否可採？

（二）系爭廣告之內容是否違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定？原告就之是否具備責任條件？ 

（三）被告就本件違規事實分論併罰，且未依行政罰法第8條但書之規定減輕或免除其處罰，是否適法？

五、本院的判斷：

（一）前提事實：

　　　「爭訟概要」欄所載之事實，除原告主張如「爭點」欄所載外，其餘事實業據二造所不爭執，且有臺北市政府衛生局111年7月18日北市衛食藥字第1113031971號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第106頁至第113頁）、臺北市政府衛生局111年10月5日北市衛食藥字第1113052881號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第120頁至第131頁）、臺北市政府衛生局111年11月11日北市衛食藥字第1113061310號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第138頁至第143頁）、臺北市政府衛生局112年2月2日北市衛食藥字第1123005320號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第150頁至第155頁）、臺北市政府衛生局112年5月29日北市衛食藥字第1123022297號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第162頁至第167頁）、新竹縣衛生局112年5月30日新縣衛食藥字第1123800658號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第174頁至第180頁）、衛生福利部食品藥物管理署111年10月13日FDA企字第1111202521號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第188頁至第196頁）、高雄市大樹區衛生所111年10月24日高市衛樹字第11170352500號函〈含電視疑似違規廣告監控表、託播廠商資料〉影本1份（見原處分卷第204頁至第210頁）、公司基本資料影本1紙（見原處分卷第212頁）、新北市政府衛生局111年7月26日新北衛食字第11113628501號函影本1份、新北市政府衛生局111年10月12日新北衛食字第11119266651號函影本1份、新北市政府衛生局111年11月18日新北衛食字第1112202500號函影本1份、新北市政府衛生局112年2月10日新北衛食字第1120237594號函影本1份、新北市政府衛生局112年6月2日新北衛食字第1121031980號函影本1份、新北市政府衛生局112年6月6日新北衛食字第1121063717號函影本1份、新北市政府衛生局111年10月25日新北衛食字第1111992152號函影本1份、新北市政府衛生局111年11月1日新北衛食字第1112053575號函影本1份〈以上均含送達證書〉（見原處分卷第100頁至第105頁、第114頁至第119頁、第132頁至第136頁、第144頁至第148頁、第156頁至第160頁、第168頁至第172頁、第182頁至第186頁、第198頁至第202頁）、原處分影本1份（見原處分卷第52頁至第62頁）、訴願決定影本1份（見原處分卷第18頁至第26頁）及採證錄影光碟9片（置於原處分卷卷末證物袋）足資佐證，是除原告主張部分外，其餘事實自堪認定。

（二）原告以原處分完全未說明如何判斷系爭廣告有食品安全衛生管理法第28條第1項所禁止之誇張或使消費者易生誤解詞句之理由，乃指摘原處分違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款之明確性要求，並有裁量濫用之情事，不可採：　　　　

　 1、應適用之法令：　　

　　  行政程序法：

　　　①第5條：

　　　  行政行為之內容應明確。

      ②第96條第1項第2款：

　　　  行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰

        二、主旨、事實、理由及其法令依據。

　 2、按「依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」（參照最高行政法院96年度判字第594號判決意旨）；次按「行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則。」（參照最高行政法院111年度上字第169號判決意旨）。

　 3、經查：　　

    ⑴由原處分之內容以觀，其已記載：「主旨：受處分人刊播食品廣告5行為，因違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定，爰依同法第45條第1項規定及食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則附表一，分別處罰鍰4萬元、4萬4仟元、4萬8仟元、4萬4仟元及4萬元，共計21萬6仟元整。說明：一、受處分人基本資料：受處分人：果利生技有限公司…。二、事實：受處分人於電視台刊播『果利生技專利修復神經配方葉黃素組』、『果利生技虎力勇夜間久久真男人密技威猛組』、『果利生技中華民國專利激利威歷久強兵激戰王（即果利生技中華民國專利夜戰神猛爆組、果利生技中華民國專利夜騎士戰鬥組）』、『果利生技專利STN勁級最小號激發代謝組』及『日本進口果利生技逆齡奇蹟回春素』等5項食品廣告，經臺北市政府衛生局、新竹縣政府衛生局、衛生福利部食品藥物管理署及高雄市大樹區衛生所査獲，案移本府衛生局調查，行為事實詳如『違規產品廣告一覽表』。三、處分理由：查前揭一覽表廣告内容，整體表現涉及改變人體器官、外觀及生理功能之敘述，經判斷係屬食品安全衛生管理法第28條第1項規定所禁止之誇張或使消費者易生誤解之詞句…。」，且於原處分之附表內，亦已列明系爭廣告之違規內容（即所使用之詞句）。

　　⑵從而，原處分既已記載「主旨、事實、理由及其法令依據」如上述，顯足以使原告瞭解其原因事實及其依據之法令，且原處分就「理由」部分亦已敘明系爭廣告之違規內容（即所使用之詞句），整體表現涉及改變人體器官、外觀及生理功能之敘述，經判斷係屬食品安全衛生管理法第28條第1項規定所禁止之誇張或使消費者易生誤解之詞句，是原告此部分之主張，自無足採。

（三）系爭廣告之內容違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，且原告就之具備責任條件： 　　　

　 1、應適用之法令：

　　⑴食品安全衛生管理法：

　　　①第2條：

　　　　本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。

　　  ②第28條第1項、第2項、第4項：　　　

　　　　食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。

　　　　食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。

        第一項不實、誇張或易生誤解與第二項醫療效能之認定基準、宣傳或廣告之內容、方式及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之。　

　　　③第45條第1項：

　　　　違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。　

　　　④第55條之1：

　　　　依本法所為之行政罰，其行為數認定標準，由中央主管機關定之。　　

　　⑵食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則：

　　　①第1條：

　　　　本準則依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第二十八條第四項規定訂定之。

　　　②第3條：

　　　　本法第二十八條第一項或第二項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之。

　　　③第4條第1項第3款：

　　　　本法第二十八條第一項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：

　　　　三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。

　　⑶食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準：

　　　①第1條：

　　　  本標準依食品安全衛生管理法（以下簡稱本法）第五十五條之一規定訂定之。

　　　②第3條：　

　　  　實施違反本法第二十八條廣告限制規定之行為者，依下列基準判斷其行為數：

　　　  一、不同品項之產品。

　　　  二、不同版本之廣告。

　　　  三、不同刊播媒介之個數。

　　　  四、不同日之刊播。

　　⑷食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則：

　　　①第1點：

　　　  衛生福利部為統一處理依食品安全衛生管理法第四十五條（以下稱本條）規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益，特訂定本處理原則。

　　　②第2點：　

　  　　本條廣告規定所列罰鍰額度之審酌：違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項、第三項規定如附表一；違反同法第二十八條第二項規定如附表二。經依附表一、附表二加權事實審酌加權後，其計算數額已為法定罰鍰最低額，惟依行政罰法規定再予減輕處罰者，應於裁罰之處分文書中明確詳載其裁量所據之基礎事實，適用法規及理由。

　　　  附表一：違反食品安全衛生管理法第二十八條第一項、第三項規定罰鍰額度之審酌　　　

    ⑸行政罰法

　　　①第7條：

　　　  違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

        法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。

　　  ②第25條：

　　　　數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。

　 2、按「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」及「食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準」，係食品安全衛生管理法所稱之中央主管機關（衛生福利部）依食品安全衛生管理法第28條第4項、第55條之1規定之授權，而依其行政專業，分別訂定之法規命令（參照行政程序法第150條），是就「授權明確性原則」而言尚無違背，又其內容亦未逾越授權訂定之範圍與立法精神，且顯無行政程序法第158條所規定之無效情形，是自得為本件司法審查時所適用；再者，「食品安全衛生管理法第四十五條規定廣告處理原則」係食品安全衛生管理法所稱之中央主管機關（衛生福利部）為統一處理依食品安全衛生管理法第45條規定裁處之廣告案件，建立執行之公平性，有效遏止違規廣告影響民眾健康安全及消費權益而訂定，核係衛生福利部為協助下級機關或屬官行使裁量權而訂頒之裁量基準，屬行政程序法第159條第2項第2款所指之裁量基準（行政規則），又依行政程序法第161條之規定，其具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力，而行政機關依循行政規則執行法律，因之形成行政慣例，基於「平等原則」、「信賴保護原則」，行政機關即不得任意偏離，進而構成「行政自我拘束」，由是，該裁量基準乃「間接」衍生出外部效力，而自該裁量基準以觀，並未牴觸逾越食品安全衛生管理法第45條，其規定亦屬明確，被告於裁量時自應受拘束。

　 3、經查：　

    ⑴由系爭廣告所使用如附表所示之詞句綜合以觀，就「果利生技專利修復神經配方葉黃素組」、「果利生技虎力勇夜間久久真男人密技威猛組」、「果利生技中華民國專利激利威歷久強兵激戰王（即果利生技中華民國專利夜戰神猛爆組、果利生技中華民國專利夜騎士戰鬥組）」部分，其表述者係分別關於改變「視覺、海綿體」細胞、組織，進而增強視覺及性器官之生理及外觀功能者；又就「果利生技專利STN勁級最小號激發代謝組」部分，其表述者係關於改變「神經層脂肪硬（團）塊」，進而達到減肥之效果者；另就「日本進口果利生技逆齡奇蹟回春素」，其表述者係關於改變（增強、修護）細胞、DNA，進而改善更年期障礙及抗老化者，故均已符合食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則第4條第1項第3款所指情形（即「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀功能」），是被告認定系爭廣告「涉及不實、誇張或易生誤解」，故違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，自屬適法；至於系爭廣告所使用如附表所示之詞句，雖尚有涉及醫療效能者，而原處分於本件僅認定系爭廣告違反食品安全衛生管理法第28條第1項之規定，固有未洽，但基於不利益變更禁止原則，自不應因之即撤銷原處分。

　　⑵又縱使原告所述系爭廣告之製播（包含腳本、字卡設計製作、節目Live錄影及預錄、廣告企劃、商品組合設計、通路提報等廣告之呈現方式）係由君馥公司負責，並主導廣告製作與上架播放一事屬實；然原告既為系爭廣告之託播者，則其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際負責廣告託播之人員，自負有不得違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定之行政法上義務，是原告所屬上開人員就系爭廣告於刊播前，自應注意有無違規情事，若有疑義，自可向政府相關機關詢問而輕易知悉，且縱係由君馥公司負責系爭廣告之製播，衡情可亦非不能事先予以審查而為注意，詎其因疏未注意而構成本件違規事實，自屬出於過失，則依行政罰法第7條第2項之規定，應推定為原告之過失，而原告就此亦未主張或舉證已盡選任、監督之責而仍難避免本件違規事實之發生，故自應認原告具備「過失」之責任條件。

　　⑶綜上所述，被告審認系爭廣告內容涉及誇張或易生誤解之情形，乃以原處分裁處原告前揭處罰內容，觀諸前開規定，依法洵屬有據。　

（四）被告就本件違規事實分論併罰，且未依行政罰法第8條但書之規定減輕或免除其處罰，核屬適法：

 　1、按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節得減輕或免除其處罰。」，其立法理由為：「本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。…此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。」，是適用行政罰法第8條但書規定，仍應依具體個案審酌、衡量是否具有可非難程度較低之情節，非僅主張因不知法規即可據為減輕或免除處罰；再按「行政罰法第8條但書所規定按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。」（參照最高行政法院101年度判字第320號判決）。

   2、經查：

　　⑴系爭廣告係就5個不同之品項之產品為之（如附表編號1、9，係2個不同產品各自在不同電視台刊播1次；如附表編號3、4係相同產品於不同時間在相同電視台刊播2次；如附表編號4、5、6係相同產品於不同時間在相同電視台刊播3次；如附表編號7、8係相同產品於不同時間在不同電視台刊播2次），是原處分乃對之分別予以裁處，核屬符合前揭食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3條及行政罰法第25條等規定，自屬於法有據，又原告本負有不得違反食品安全衛生管理法第28條第1項規定之行政法上義務，此與行政機關是否能即時發現其所為違規事實並予以裁罰，要屬二事，是原告就此部分執前揭情詞而泛稱原處分違反「比例原則」，自無足採。

　　⑵就現今資訊取得之方便性而言，原告於託播系爭廣告前，當輕易即可知悉食品安全衛生管理法之相關法令，此應不因其係第1次於購物電視台銷售產品並由君馥公司主導而有不同，故本難認原告於行為時不知該等法規；況且，縱使原告確有不知法規之情事，惟依所稱情節（第1次於購物電視台銷售產品並由君馥公司主導），實非有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，亦不應依行政罰法第8條但書之規定減輕或免除其處罰。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

六、結論：原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清

附表：