110年度訴字第119號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官

被      告  吳永寬

上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1215號、110年度偵字第1036號），本院判決如下：

吳永寬犯如附表「罪刑」欄各編號所示之罪，處如各該編號所示之刑，並宣告如附表「沒收」欄各編號所示。應執行有期徒刑壹年。

一、吳永寬明知坐落臺東縣○○鎮○○段○○○段000地號、花蓮縣○○鄉○○段0000號地號之土地（下稱本案美山土地、本案靜浦土地），均為中華民國所有，各由財政部國有財產署、原住民族委員會所管理，俱為依法核定公告之山坡地（惟非森林），竟仍為竊取該等土地上之茄苳樹，即未得同意而分別意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜、非法使用之犯意，並以所有之SAMSUNG行動電話（含SIM卡1枚；下合稱本案行動電話）1支作為聯繫工具，而為下列行為：

（一）於民國108年2月1日，先駕駛挖土機在本案美山土地開挖整地（面積約29平方公尺），復持客觀上足供兇器使用之電鋸1把，修剪生立該處之茄苳樹1顆（下稱本案茄苳樹甲），再駕駛挖土機將其鏟出，續由所僱用之不知情之「頂翔吊車工程行（負責人：林書生）」員工胡川杰，依指示駕駛吊車將本案茄苳樹甲載運至不知情之黃文隆所經營、址設臺東縣○○市○○○路000號之「佳成交通企業有限公司」；吳永寬因而以前開方式竊得本案茄苳樹甲，並非法使用本案美山土地，惟未致生水土流失而未遂。其後黃文隆即受吳永寬委託而於108年2月2日，將本案茄苳樹甲載運至屏東縣高樹鄉某處，以70萬元之價格，變賣予不知情之買家；吳永寬最終自前開變賣所得獲有新臺幣35萬元之不法利益。

（二）於108年4月間某日，先僱用不知情之工人駕駛挖土機在本案靜浦土地開挖整地（面積約37.91平方公尺），並自行持客觀上足供兇器使用之電鋸1把，修剪生立該處之茄苳樹1顆（下稱本案茄苳樹乙），再由前開工人駕駛挖土機將其鏟出，續由另一不知情之僱工，依指示駕駛吊車將本案茄苳樹乙載運離去；吳永寬因而以前開方式竊得本案茄苳樹乙，並非法使用本案靜浦土地，惟未致生水土流失而未遂。其後本案茄苳樹乙於運送途中，因吊車突遇事故無法前進，乃經棄置路旁。

　　嗣經法務部廉政署於108年7月8日，因另案前往吳永寬臺東縣○○市○○路○段00巷0號13樓之10號租屋處執行搜索，扣得其所有、供前述犯行所使用之SAMSUNG行動電話（含SIM卡1枚；下稱本案行動電話）1支、臺東縣政府函、筆記本各1本；另經警於109年11月18日，由吳永寬帶同至本案茄苳樹乙棄置地點予以扣案（業發還花蓮縣政府原住民行政處），而循線查悉全情。

二、案經財政部國有財產署南區分署告訴、臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分

    本判決所引用之供述證據，其中屬傳聞證據者，縱非刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外，因均經當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5規定，有證據能力；至其餘非供述證據，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據　

    上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告吳永寬於警詢、偵查中及本院準備程序、審判期日時坦承不諱（臺灣臺東地方檢察署108年度他字第726號偵查卷宗【下稱他字卷】第13至21頁、第121至129頁，臺灣臺東地方檢察署108年度交查字第1263號偵查卷宗【下稱交查一卷】第9至11頁，臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1215號偵查卷宗【下稱偵卷】第9至11頁、第27至33頁、第39至41頁、第51至57頁，臺灣臺東地方法院110年度訴字第119號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第58頁、第84頁、第218頁、第225頁），核與證人林書生、胡川杰、黃文隆、陳政雄、羅文宇、吳修函各於警詢或偵查中之證述（證人林書生部分：他字卷第79至82頁；證人胡川杰部分：他字卷第85至87頁；證人黃文隆部分：他字卷第31至39頁、第171至181頁，交查一卷第19至25頁，偵卷第17至19頁；證人陳政雄部分：他字卷第67至75頁、第197至207頁；證人羅文宇部分：他字卷第89至92頁；證人吳修函部分：臺東縣警察局成功分局成警偵刑字第1090011981號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第5至7頁）大抵相符，並有花蓮縣警察局鳳林分局109年11月12日鳳警偵字第1090012871號函、花蓮縣政府109年12月29日府原地字第1090261171號函、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處110年1月26日花政字第1108210094號函、法務部廉政署現勘紀錄、佳成交通企業有限公司送貨退貨單明細表、車牌對照表、GPS定位衛星圖、臺灣臺東地方檢察署現場履勘筆錄、花蓮縣鳳林地政事務所110年5月27日鳳地測字第1100002461號函、臺東縣警察局成功分局扣押筆錄、贓物清單、臺東縣警察局成功分局會勘結論、花蓮縣豐濱鄉公所108年6月17日豐鄉農觀字第1080006334號函、花蓮縣政府108年6月24日府原地字第1080120294號函、花蓮縣政府108年7月3日府農保字第1080130052號書函、花蓮縣政府108年7月23日府原地字第1080142615號函、花蓮縣警察局鳳林分局108年8月2日鳳警偵字第1080021583號函、花蓮縣政府108年8月12日府原地字第1080155216號函、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處108年9月3日花政字第1088163958號函、原住民族委員會108年9月24日原民土字第1080059026號函、花蓮縣政府108年10月9日府原經字第1080216788號函、臺東縣政府110年4月13日府農土字第1100073777號函、臺東縣政府110年4月21日府農土字第1100082172號函、財政部國有財產署南區分署臺東辦事處110年4月29日台財產南東三字第11054015480號函、臺東縣成功地政事務所110年6月2日東成地測量字第1100002273號函、履勘錄影光碟、扣押物品清單、臺東縣政府110年8月16日府農土字第1100168242號函、花蓮縣政府110年8月18日府農保字第1100163978號函各1份（警卷第38至44頁、第49至49-1頁、第52頁，他字卷第27頁、第41頁、第43頁、第93頁，臺灣臺東地方檢察署110年度交查字第198號偵查卷宗【下稱交查二卷】第9至14頁、第15至19頁，偵卷第59至65頁、第67頁、第69頁、第71至77頁、第79至85頁、第87至89頁、第91至93頁、第95頁、第97至99頁、第101頁、第103至105頁、第107頁，臺灣臺東地方檢察署110年度交查字第199號偵查卷宗【下稱交查三卷】第11至15頁、第17至21頁、第25頁、第29至33頁、臺灣臺東地方檢察署偵查錄音（影）儲存媒體存放封，本院卷第41至42頁、第43至45頁、第47頁）及行動電話通訊軟體「LINE」對話紀錄擷取照片10張、車輛照片2張（他字卷第45至57頁、第63至65頁、第59至61頁）在卷可稽，並有扣案之本案行動電話可供參佐，自足認被告前開任意性之自白均係與事實相符，亦有上開證據可資補強，俱堪信為真實。從而，本件事證明確，被告事實欄一所載之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用

（一）論罪

   1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件犯行後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布施行、同年月31日生效，修正前第1項原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則規定為：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，其修正理由並謂：「又第1項之罰金刑額數已不符時宜，爰修正提高為50萬元以下。」等語，是修正後規定已提高罰金刑之法定最重刑度，經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，揆諸首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之刑法第321條第1項規定予以論處。

   2、次按刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告本件所犯均有利用電鋸以修剪本案茄苳樹甲、乙等情，業經本院認定如前，而該等電鋸既得供以截斷木材，客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸上開說明，自俱核屬「兇器」無疑。

   3、再按水土保持法第32條所規定之犯罪行為態樣，稽諸該條第1項前段法文，可區分為「墾殖」、「占用」及從事同法第8條第1項第2至5款之「開發」、「經營」或「使用」。查被告事實欄一所為，均係於本案美山、靜浦土地開挖整地等節，業經本院認定如前，顯核屬水土保持法第8條第1項第5款所定之行為範疇；復參酌其開挖整地目的係為便利竊取本案茄苳樹甲、乙，屬短暫利用本案美山、靜浦土地，則該等所為自均非「經營」，性質上亦難認係與需經相當調查、規劃、資源整合、效益評估等流程之「開發」相當；從而，被告本件犯罪行為態樣均應認屬水土保持法第32條所指之「使用」，較為合宜。

   4、另按水土保持法第32條第1項本文在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號裁判要旨參照）。查被告有如事實欄一所載之非法使用本案美山、靜浦土地犯行，固均經本院認定屬實，惟有否致生本案美山、靜浦土地水土流失之情形，考諸起訴書「犯罪事實」欄一、所載：「……美山小段517地號土地，……幸未有水土流失之情事……。」、「……靜浦段1131地號土地，……幸未有水土流失之情事……。」等語，顯未經檢察官為其等已生水土流失之認定；尤查本案美山土地部分，業經卷附「成功鎮小湊段美山小段517地號土地」有無水土流失履勘案意見表記載：「閱前現地植生覆蓋良好，無水土流失之情形」等語（交查三卷第19頁）明確，而本案靜浦土地部分，亦有卷附臺灣臺東地方檢察署現場履勘筆錄所載：「現場草木叢生，挖掘痕跡不清楚……。」等語（交查二卷第9頁）可參，同難認有水土流失之跡證存在，則本院自無從為被告本件所犯均已致生本案美山、靜浦土地水土流失之認定，揆諸前開說明，俱屬未遂犯。

   5、是核被告所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、水土保持法第32條第4項、第1項本文之非法使用致水土流失未遂罪（又被告此等部分雖同時該當山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪，然該規定與水土保持法第32條具有普通、特別之法律競合關係，倘一行為該當該等規定，僅構成單純一罪，並應優先適用水土保持法第32條規定論處，是被告本件所犯自均不另論以山坡地保育利用條例第34條第4項、第1項之罪，附此指明）。再被告本件各係為竊得本案美山、靜浦土地上之本案茄苳樹甲、乙，始自行、僱工駕駛挖土機在該等土地開挖整地，而均犯攜帶兇器竊盜、非法使用致水土流失未遂罪，是其所為顯俱係出於單一行為決意，自屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，皆應從較重之非法使用致水土流失未遂罪處斷。又被告事實欄一、（二）所為，係利用不知情之僱工駕駛挖土機在本案靜浦土地開挖整地，而犯非法使用致水土流失未遂罪，為間接正犯。末被告本件所犯各罪，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。

（二）刑之減輕

      查被告本件所犯均未致生水土流失情事，業經本院認定如前，是其侵害法益情節顯較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，俱按既遂犯之刑減輕之。

（三）科刑

   1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時業為年逾40歲之成年人，心智已然成熟，社會生活經驗復屬豐富，理當知曉是非，且斯時非無謀生能力，縱有經濟需求，本得循合法途徑以為賺取，竟反利用機、器具在本案美山、靜浦土地開挖整地，以竊取本案茄苳樹甲、乙而為本件犯行，自足認其遵守法治、尊重他人財產權益觀念均屬有缺，所為犯罪手段亦俱非單純，併查被告在本案美山、靜浦土地開挖整地之面積各約為29、37.91平方公尺如前，要非顯然狹窄，復考諸卷附行動電話通訊軟體「LINE」對話紀錄擷取照片7張、刑案現場照片12張（他字卷第45至57頁、警卷第39至44頁），同明顯可知本案茄苳樹甲、乙並非矮小，加以被告更自本案茄苳樹甲變賣所得獲有高達35萬元之不法利益，是被告本件各次犯罪情節顯無從認屬輕微；惟念被告前未有何因案經科處罪刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第19至20頁）在卷可佐，素行良好，且犯罪後坦承犯行，態度非差，加以本案茄苳樹乙業發還花蓮縣政府原住民行政處如前，而查本案美山、靜浦土地均已恢復自然植生狀態等情，亦各經財政部國有財產署南區分署臺東辦事處人員於本院準備程序時供陳：本案美山土地已自然植生覆蓋等語（本院卷第84頁）、臺灣臺東地方檢察署現場履勘（地點：花蓮縣○○鄉○○段0000地號）筆錄記載：現場草木叢生，挖掘痕跡不清楚等語（交查二卷第9頁）明確，是被告本件犯行所生之損害業有所減輕；兼衡被告以園藝為業、教育程度國中肄業、家庭經濟狀況普通、家庭生活支持系統非佳（本院卷第226頁），併參以被告本件所犯攜帶兇器竊盜罪之最輕法定本刑業為有期徒刑6月等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

　 2、又綜合判斷刑法第321條第1項第3款、水土保持法第32條第1項本文規定之規範目的、被告各犯行間之關連性、其人格特性、犯罪傾向及與前科之關連性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、社會對被告本件所犯各罪之處罰期待等項，暨參酌刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑，爰定前開各罪之應執行刑為如主文所示。

（四）沒收

   1、查扣案之本案行動電話均係供被告為事實欄一所載犯行使用之聯繫工具等情，業經本院認定如前，是該扣案物核屬「供犯罪所用之物」，依刑法第38條第2項本文規定，本院應於被告所犯各該罪刑項下，俱宣告沒收之。

　 2、次查被告因事實欄一、（一）所載之犯行，最終自本案茄苳樹甲變賣所得獲有35萬元乙情，業據被告於本院審判期日時供陳（本院卷第225頁）明確，是前開款項核屬「犯罪所得」，揆諸刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項規定，本院自應予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

   3、再按犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，水土保持法第32條第5項、刑法第38條第2項、第38條之2第2項分別定有明文。而水土保持法第32條第5項係特別規定，依特別法優先於普通法之原則，自應優先於刑法第38條第2項本文之適用；至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法；此外，刑法第38條之2第2項所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，係指依刑法第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中刑法第38條部分，當然包括該條第2項、第3項之本文與但書在內，而非僅限於本文規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號裁判要旨參照）。查被告本件所犯均有利用挖土機、電鋸、吊車，在本案美山、靜浦土地開挖整地及鏟取、修剪、載運本案茄苳樹甲、乙等情如前，是該等機、器具固皆核屬「供犯罪所用之物」；然查其等俱非被告所有之物等節，業據被告於本院準備程序時供陳（本院卷第58頁）在卷，故於：1、被告本件所犯攜帶兇器竊盜罪部分：本院無從依刑法第38條第2項本文、第4項規定，俱予宣告沒收、追徵；2、被告本件所犯非法使用致水土流失未遂罪部分：依水土保持法第32條第5項、刑法第38條第4項規定，不問該等挖土機屬於犯罪行為人即被告與否，原均應予宣告沒收、追徵，惟本院衡酌該等挖土機既非被告所有，且價格不菲，相較其因本件所犯各罪之代價，顯不相當，尤以前開挖土機俱非違禁物，更非專供犯罪之用，如予宣告沒收、追徵，對被告所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞，併欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，爰不為沒收、追徵之宣告（最高法院107年度台上字第4337號判決理由併同參照）。

   4、至被告雖另經扣得臺東縣政府函、筆記本各1本在案；然經本院核閱案卷尚無具體事證足認該等扣案物係與被告本件所犯相涉，自無從依法宣告沒收之，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，水土保持法第32條第1項本文、第4項，修正前刑法第321條第1項第3款，刑法第2條第1項本文、第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項本文、第38條之1第1項本文、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳薇婷提起公訴，檢察官陳金鴻到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　23　　日

                  刑事第一庭  審判長法  官  邱奕智

                                    法  官  蔡政晏

                                    法  官　陳偉達　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書

具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢

察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官  楊茗瑋

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　26　　日

附錄本件論罪科刑法條：

水土保持法第32條第1項、第4項：

在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

第一項未遂犯罰之。

修正前刑法第321條第1項第3款：

犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：三、攜帶兇器而犯之者。

附表