110年度審智簡字第29號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  毛宗華

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18366號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（110年度審智易字第37號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

毛宗華共同犯藥事法第八十四條第二項之販賣非法輸入醫療器材

罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元及未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟玖佰伍拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表一編號1至9所示之物均沒收。

一、本件犯罪事實及證據，除起訴書犯罪事實欄一第28行至第29行所載「黃謦好」應更正為「黃謦妤」；證據並所犯法條欄一、證據清單及待證事實編號11之證據名稱更正為「法務部調查局臺中市調查處數位證據檢視報告」；證據部分補充被告毛宗華於本院準備程序中之自白（見本院審智易字卷第88頁）外，其餘均引用檢察官起訴書所載（如附件）。

二、論罪科刑：　　

（一）核被告所為，係犯藥事法第84條第1 項之非法輸入醫療器材罪、同條第2 項之販賣非法輸入之醫療器材罪、刑法第255條第1項之意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪。

（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告輸入未經核准輸入之醫療器材並改貼標籤用以販賣予如附表二編號1至編號5所示之買受人等行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其未經許可輸入醫療器材及販賣等犯行，均具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，公訴意旨認被告上開犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰，稍有未合，附此敘明。

（三）刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，考其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言，準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。查被告係為販賣而非法輸入醫療器材並就原產國為虛偽之標記，則其先後在同一犯罪決意及預定計畫下所為輸入及販賣行為及為虛偽之標記間，具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，應認屬同一行為，是被告以一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定處斷，而從一重之販賣非法輸入醫療器材罪論處。

（四）按「意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」、「明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同」，刑法第255條第1項、第2 項分別定有明文。而該條第2項乃擬制之立法體例，屬補充規定，倘其行為同時構成同條第1 項之罪者，即應論以該主要規定之罪，無再適用補充條款之餘地（智慧財產法院106年度刑智上更一字第2號、107年度刑智上訴字第11號判決意旨參照）。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；而非法輸入醫療器材行為與販賣非法輸入醫療器材行為，依其性質、結果，顯非當然包含在販賣非法輸入醫療器材之範圍內，兩者既為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，自難論以高度、低度行為之吸收關係（最高法院107年度台上字第4203號判決要旨參照）。揆諸上開說明，公訴意旨認被告係先為虛偽標記之行為，嗣再販賣該等經虛偽標記之商品，自應僅論以刑法第255條第1項之意圖欺騙他人而就商品之原產國為虛偽之標記罪。另公訴意旨認被告未經核准擅自輸入醫療器材之行為，為販賣行為所吸收，揆諸上開說明，亦有未合，併此敘明。

（五）被告與羅甲沐（由本院另行審結）就販賣非法輸入醫療器材犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。　　　

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經核准輸入醫療器材並加以販賣，不僅影響主管機關對於醫療器材安全之審核，亦造成消費者健康之潛在危害，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、輸入及販售之數量，及於本院準備程序中自述之經濟生活狀況等一切情狀（見本院審智易字卷第89頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項定有明文。經查，本案被告於本院準備程序中供稱：每賣出1支額溫槍，公司獲利約為每支新臺幣（下同）120元至150元等語（見本院審智易卷第88頁）。本院據此估算被告每販售1支額溫槍之平均獲利應為135元（計算式：120＋150/2＝135），而被告於被查獲前業經販售如附表二所示之數量予附表二所示之買受人，此業據被告於本院準備程序中所坦認（見本院審智易卷第87-88頁），以此估算被告本案之犯罪所得為23萬8,950元【計算式：被告售出額溫槍數量為1,770支（1500支+100支+100支+50支+20支=1770支，詳如附表二所示）×每支平均獲利135元=23萬8,950元】。其中，就被告已主動繳交之犯罪所得20萬元，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收；剩餘未扣案之犯罪所得3萬8,950元（計算式23萬8,950元-20萬元=3萬8,950元）則應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表一編號1至9所示之物，為被告犯本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

（三）另按藥事法第79條規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。查獲之劣藥或不良醫療器材，如係本國製造，經檢驗後仍可改製使用者，應由直轄市或縣（市）衛生主管機關，派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；如係核准輸入者，應即封存，並由直轄市或縣（市）衛生主管機關責令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之。前項規定於經依法認定為未經核准而製造、輸入之醫療器材，準用之。」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，並非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照），是扣案如附表一編號10至16所示屬非法輸入醫療器材之額溫槍，雖為本案被告所有輸入、販賣之物，然因非屬違禁物，自應由行政機關另為適法之處置。

（四）至扣案如附表編號一17至24所示之物，經核雖係屬被告訂購、販賣本案所用之物，惟與被告本案犯罪實施間之關聯性尚非直接，應屬證據性質，又非違禁物，自不宜宣告沒收；又扣案如附表編號25至28所示之物，則均查無與本案之犯罪有何關聯性，亦不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　8 　　日

                  刑事審查庭  法  官  陳俐文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附

繕本）。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俐蓉

中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　8 　　日

中華民國刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。

藥事法第84條

未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。

因過失犯前項之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表一： 

附表二：

附件：

                                    109年度偵字第18366號

上列被告因違反藥事法等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、毛宗華係址設桃園市○鎮區○○街000號萬頤科技股份有限公司（下稱萬頤公司）負責人，羅甲沐係萬頤公司總監及業務人員，均明知萬頤公司僅取得藥商許可字號而得販賣醫療器材，且明知額溫槍係行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）所列管之醫療器材，亦知未經核准不得擅自輸入醫療器材，亦不得販賣擅自輸入之醫療器材，毛宗華竟基於擅自輸入醫療器材之犯意，於民國109年3月起至同年4月間止，向大陸地區山東省益之行生物科技有限公司訂購「益之行紅外測溫儀」（型號：F91）570支輸入我國，並透過順豐國際有限公司快遞運送到萬頤公司桃園市○鎮區○○街000號之營業處所；另於109年4月19日向陳心翊（另行偵辦）購買中國大陸江西省產製之「AICARE」額溫槍（型號：A66）共2000支，毛宗華又基於對商品為虛偽標記而販賣、陳列之犯意，再委託不知情之意順紙器有限公司印刷廠印製標示「WY萬頤科技股份有限公司」、「WY-168」之外包裝盒及標示「WY萬頤」、「紅外測溫槍」、「非接觸式額溫槍」、「生產企業（工廠）：萬頤科技股份有限公司」之保證書、標籤貼紙及產品說明書共3000份，將前述2款自中國大陸山東省、江西省等地輸入之額溫槍原始包裝外盒、標籤拆換後，並於額溫槍上重新黏貼標籤貼紙，並附產品說明書及保證書，而為不實之原產國標記，並透過公司網頁展示、販售上開額溫槍，或由羅甲沐等業務對外推銷販售，毛宗華更於109年4月25日至30日間，將上開額溫槍以1支新臺幣（下同）1250元支價格，販售上開額溫槍共1500支予王榮隆，價金共187萬5000元。羅甲沐明知上情，竟與毛宗華共同基於販賣擅自輸入之醫療器材及販賣虛偽標記商品之犯意，透過不知情之黃謦妤（另為不起訴處分）由羅甲沐提供萬頤公司額溫槍（型號：WY-168）相關圖片及文資訊予黃謦好，再由黃謦好以其人Facebook（下稱：臉書）臉書及「大量口罩分享交流」社團貼文販售，接獲消費者向其私訊詢價及洽購額溫槍，黃謦妤再轉介予羅甲沐洽報價、簽約、付款及出貨事宜，黃謦妤則從中可獲取每支額溫槍佣金300元，羅甲沐及以此方式銷售予東元旅行社(於109年3月22日簽約、由許婷婷接洽、單價1790元）、凱綎企業社(於109年3月23日簽約、由王俊凱接洽、單價1400元）、海軍軍官學校(於103年3月23日簽約、由姚尚賢接洽、單價1700元)、謝筑湘(於109年3月24日簽約、單價1790元)等人各100支、100支、50支、20支上開額溫槍，共計270支，價金各18萬7950元、14萬7000元、8萬9250元、3萬7590元，共46萬1790元。總計萬頤公司出售上開額溫槍達1770支，共計不法所得達233萬6790元。經法務部調查局臺中市調查處持臺灣桃園地方法院109年度聲搜字第534號搜索票對萬頤公司執行搜索，扣得額溫槍共840支、「WY-168」標籤6束、外盒、報價出貨資料等物，毛宗華到案後主動繳交犯罪所得20萬元，始查悉上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、核被告毛宗華所為，係犯藥事法第84條第1項之未經核准擅自輸入醫療器材、同條第2項之販賣擅自輸入之醫療器材、刑法第255條第1項就商品之原產國為虛偽之標記、同條第2項販賣虛偽標示之商品等罪嫌；被告羅甲沐則係犯藥事法第84條第2項之販賣擅自輸入之醫療器材、刑法第255條第2項販賣虛偽標示之商品等罪嫌。被告2人就所犯販賣擅自輸入之醫療器材與販賣虛偽標示之商品等罪嫌間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告毛宗華輸入醫療器材、就商品之原產國為虛偽之標記之行為，為販賣擅自輸入之醫療器材、販賣虛偽標示之商品行為之階段行為，為販賣擅自輸入之醫療器材、販賣虛偽標示之商品行為吸收，應以販賣擅自輸入之醫療器材、販賣虛偽標示之商品等罪嫌論處。被告2人販賣擅自輸入之醫療器材、販賣虛偽標示之商品，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重論以販賣擅自輸入之醫療器材罪處斷。被告毛宗華上開5罪嫌，被告羅甲沐上開4罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。扣案物請依法宣告沒收，被告毛宗華主動繳交之犯罪所得20萬元及被告2人其餘犯罪所得，均請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣桃園地方法院

中　　華　　民　　國　 110　　年　　 2　　月　　27　　日

                              檢　察　官  陳  映  妏

本件正本證明與原本無異　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　 110　　年　　 3　　月　　17  　日

                              書  記  官  林  承  賢

附錄本案所犯法條全文：

藥事法第84條

未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處 3 年以下有期徒刑，

得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓

或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。

因過失犯前項之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣

5 百萬元以下罰金。

中華民國刑法第255條

意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他

表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，

亦同。