111年度審簡字第451號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  蔡宗義

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9428號），被告於本院準備程序時自白犯罪（110年度審易緝字第10號），本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

蔡宗義共同犯竊盜未遂罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表一所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收

或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、蔡宗義分別為下列犯行：

  ㈠蔡宗義與汪義和（業經本院以110年度審易字第601號判處罪刑）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國109年9月18日凌晨1時15分許，至桃園市龜山區文化一路與樂善二路口之金捷市工地地下2樓物色財物時，為水電人員李偉彰發覺有異，經質問2人為何在場後逃逸，始未得逞。

　㈡蔡宗義與汪義和（業經本院以110年度審易字第601號判處罪刑）共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於109年9月28日凌晨3時30分許，至上開地點，由汪義和持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而可供兇器使用之剪電線用鉗子1支剪斷電線，並由蔡宗義負責捆紮電線，且經將部分贓物搬運至1樓及工地外得逞後，2人接續在地下2樓剪線及捆紮時，再為李偉彰發現喝斥，2人即行逃逸無蹤。嗣經水電主任胡淇閔清點發現遭剪斷208公尺共價值新臺幣（下同）8萬元之16條電線。

二、證據名稱：

  ㈠被告蔡宗義、共同被告汪義和於警詢、偵訊、本院準備程序及本院110年度審易字第601號審理時之自白。

  ㈡告訴代理人胡淇閔、證人李偉彰於警詢及偵訊時之證述。

  ㈢內政部警政署刑事警察局鑑定書、桃園市政府警察局龜山分局現場勘察採證紀錄表、現場勘察照片簿、現場照片、監視器錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表。

三、論罪科刑：

　㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。共同被告汪義和就事實欄一、㈡所示犯行所持用之鉗子，係金屬製品，質堅且銳，自可以此擊、刺，而加害人之生命、身體，客觀上即具危險性，當屬兇器無疑，合先敘明。

  ㈡就事實欄一、㈠所示部分：

  ⒈核被告所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪。

  ⒉被告蔡宗義及汪義和就上開竊盜未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

　⒊被告已著手於竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，為

    未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，酌予減輕其刑。

  ㈢就事實欄一、㈡所示部分：

　⒈核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

　⒉被告蔡宗義及汪義和就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　

  ㈣依照司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項規定可知，檢察官就前階段被告構成「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」負擔主張及說明責任。而前案紀錄表是相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅供法官瞭解本案與他案是否有同一性、單一性之關聯，暨被告有無在監及在押之情形所用而已，非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或影本。又簡易判決處刑，因無檢察官參與，若檢察官就被告構成累犯事實及應加重其刑事項，未為主張或具體指出證明方法，法院得視個案情節斟酌（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件於準備程序時，檢察官並未就累犯之事實及加重其刑事項提出證明方法。又因本件業已改行簡易判決處刑，就被告是否構成累犯及加重其刑事項之資料，遍查卷內僅有被告前案紀錄表。揆諸上開意旨，基於我國刑事審判程序，採取改良式當事人進行主義之精神，以及刑事訴訟法第163條第2項但書規定，目的性限縮以有利被告事項為限，本院自無從僅憑非屬原始資料之前案紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。　

　㈤被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

  ㈥雖本件檢察官就被告構成累犯事實及加重其刑事項，並未主張或具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。故本院審酌被告前曾有竊盜、施用毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，足見素行非良好。其竟仍不知悔悟，不思以正當途徑獲取所需，為圖一己私益，竟恣意與汪義和共同以徒手或攜帶兇器之方式竊取他人財物既遂或未遂，蔑視他人財產權，對於他人之人身安全造成威脅，影響社會治安，所為殊無可取。惟念其犯後坦承犯行，並衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、竊得財物之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

　㈠就附表二所示之財物，已發還予被害人，業據告訴代理人胡淇閔於偵訊時陳明在卷（見110 年度偵字第9428 號卷，第145頁），應依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。

  ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1 項及第 2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，被告與汪義和共同竊得如附表一所示之物，均未實際合法發還被害人，復無從認定內部分配如何，其不法利得實際分配不明，而以渠等為本案犯行之分工方式，尚可認定渠等對於上開犯罪所得，均有事實上之共同處分權限，揆諸前揭說明，自應負共同沒收之責，爰應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（最高法院102 年度台上字第4461號判決意旨參照。共犯汪義和並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告蔡宗義連帶或共同沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然）。

  ㈢被告於事實欄一、㈡行竊所用之鉗子，所有權不明確，又並未扣案，復非違禁物，又無其他證據足資認定尚屬存在。且其現存在與否，不影響被告之罪責，尚無刑法之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

五、至共同被告汪義和部分業經本院以110年度審易字第601號判處罪刑，末此敘明。

六、應適用之法條：

    依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，刑法第28條、第320 條第3 項、第1 項、第321 條第1 項第3款、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第2 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴本院合議庭。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　30　　日

                    刑事審查庭    法　官　呂曾達

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附

繕本）。

    　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊淨雲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　30　　日

中華民國刑法第320 條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜

罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前

項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321 條

犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5

年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、

    車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表二：