111年度訴字第610號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  楊文源

選任辯護人  蕭俊龍律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33957號），本院判決如下：

甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年肆月。

扣案如附表所示之物均沒收。

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，依法不得持有及販賣，且可預見其所取得之毒品果汁包內混合有2種第三級毒品，竟仍基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於民國000年0月0日下午5時許，在桃園市平鎮區中豐路路旁某處，向某真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣（下同）2萬5千元購買毒品果汁包170包（含有上開第三級毒品成分）後，先施用其中2包毒品果汁包（所涉施用毒品部分，由臺灣桃園地方檢察署檢察官另行作成不起訴處分），復將剩餘之168包毒品果汁包（詳如附表編號1至3所示，下稱本案毒品果汁包）隨身攜帶而持有之，擬伺機販賣以牟利，並透過通訊軟體LINE（下稱LINE）聯繫某真實姓名年籍不詳、暱稱「瓜」之成年人（下稱「瓜」），欲委由「瓜」協助將本案毒品果汁包以10包為單位販售予不特定人，然甲○○尚未尋得買主，即於110年9月10日凌晨0時25分許，在桃園市○鎮區○○路○○段000號前，為警攔檢盤查，經其同意自願受搜索後，在其身上扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　本判決所引用之供述證據部分，檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，均對證據能力表示同意，於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，是認均有證據能力。非供述證據部分，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查程序，且與待證事實間皆具相當關聯性，亦認均有證據能力。

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠訊據被告甲○○固坦承持有本案毒品果汁包乙節，惟否認有何欲販賣以營利之意圖，辯稱：本案毒品果汁包都是我自己要施用，我會買這麼多是因為我1天可以施用5至10包，我沒有販賣營利的意圖，我從來都沒有想要找毒品買家，「瓜」是我從事工地綁鐵工的工頭，我買完本案毒品果汁包後傳LINE訊息給「瓜」只是想和「瓜」分享我買的毒品等語；辯護人則為被告辯護稱：被告於購入本案毒品果汁包後隨即施用2包果汁包，且經警以毒品檢驗試劑檢測被告尿液後確實呈陽性反應，可知被告確實有施用毒品習慣，又毒品果汁包因毒品含量少，吸毒者每次施用多包之情形尚符合經驗法則，被告單次購入大量毒品果汁包亦是出於價格優惠且避免分次購買遭警查獲之風險，「瓜」為有時會雇用被告前往工地綁鐵之工頭，被告與「瓜」之LINE對話訊息，除被告於施用毒品後精神恍惚下炫耀外，另僅關於請「瓜」協助仲介綁鐵工作而分潤，實非意圖交易毒品等語。惟查：

　⒈被告於000年0月0日下午5時許，在桃園市平鎮區中豐路路旁某處，向某真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明該人為未成年人）以2萬5千元購買上開毒品果汁包170包並持有之，嗣於110年9月10日凌晨0時25分許，在桃園市○鎮區○○路○○段000號前，為警攔檢盤查，經其同意自願受搜索後為警查獲本案毒品果汁包，此為被告所自承（見本院訴字卷一第192至194頁、本院訴字卷二第248至250頁），並有桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣案物照片5張、本院扣押物品清單等件在卷可稽（見偵卷第37至49頁、第57至61頁，本院訴字卷一第7頁），核與本院於準備程序中當庭勘驗被告與「瓜」、某真實姓名年籍不詳、暱稱「加疲勞」之人（下稱「加疲勞」）之LINE對話紀錄（見本院訴字卷二第9至20頁、第45至48頁、第163至169頁）內容相符，是此部分事實首堪認定。

　⒉意圖販賣而持有毒品罪及單純持有毒品罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷（最高法院106年度台上字第1292號刑事判決意旨參照）。職此，本案被告確有持有本案毒品果汁包行為，則其究屬意圖販賣而持有或僅單純持有，自應以卷內現存事證中被告客觀行為、周遭事物及證據綜合判斷。

　⒊被告於本院準備程序訊問時供稱：我在購買本案毒品果汁包時有當場拍照，並用LINE傳送本案毒品果汁包的外觀照片給「瓜」和「加疲勞」，但我忘記是在購買前還是購買後，我從當天下午5點多到晚上7點都還在購買毒品等語（見本院訴字卷二第249至250頁），而自本院於準備程序中當庭勘驗之被告和「瓜」之LINE對話紀錄內容可見，被告於000年0月0日下午3時17分許、下午5時48分許先以LINE撥打電話與「瓜」聯繫，並於同日下午5時49分許接續傳送1張有多包不詳物品（外包裝為「555」，「555」下排字樣為「madeinhongkong」圖案）之照片、1張有多包不詳物品（底色為金色花紋，中間有深色外框，框中有「可不可」之金色字樣，另「可不可」下有一排無法清楚辨識之中文字樣）之照片予「瓜」，該2張照片與扣案之本案毒品果汁包照片互核之下，二者包裝應屬相同，足認被告確實於購買本案毒品果汁包之際，同時與「瓜」以LINE保持聯繫，並將本案毒品果汁包即時拍照傳送予「瓜」；嗣後「瓜」於同日下午5時49分許傳送1則金錢表情符號之訊息予被告，被告隨即以LINE撥打電話聯繫「瓜」而無人接聽；後續被告於同日下午5時50分、51分許接續傳送「加強的很好」、「我拿180」、「你能找到馬上就換錢的嗎」、「我賺一點就好因為我的人說明錢先給我用3天」等訊息予「瓜」，另於晚間6時50分許傳送「能夠幫我十個十個賣嗎賺的錢你看如和分（按：應為如何分）」等訊息予「瓜」（見本院訴字卷二第12至15頁、第163至169頁）。自被告所接續傳送之上開訊息，應可認被告於購入毒品時，先向「瓜」告知本案毒品果汁包功效斐然，再回覆「瓜」本案毒品果汁包之購入價格，緊接著詢問「瓜」是否有管道能變賣本案毒品果汁包，更向「瓜」表示「賺一點就好」，1小時後又詢問「瓜」能否以10包毒品果汁包為單位販售，其既接續於傳送本案毒品果汁包之照片後傳送上開訊息，又自承於傳送上開訊息時均在購入毒品之期間，則被告於購入本案毒品果汁包時是否完全無販賣以營利之意圖而僅為單純持有，已屬有疑。

　⒋再參被告於本院準備程序訊問時自陳：我是用2萬5千元購買170包毒品果汁包，我是先問我的朋友「阿成」，即扣案手機中LINE暱稱「zhuang Ives」之人，我問他有沒有認識人在賣毒品，「阿成」介紹我直接去現場找對方，我遂於000年0月0日下午5點多在平鎮的某超商附近跟對方碰面，我不知道對方是誰，當天我先用LINE問「阿成」毒品果汁包的市價，對方開的市價跟「阿成」跟我講的差不多，我就決定買了，對方問我身上有多少錢，我跟對方說身上有2萬7千元，對方跟我說多買一點比較便宜等語（見本院訴字卷二第247至250頁）。而經本院於準備程序中勘驗之被告與「zhuang Ives」間之LINE對話紀錄可見，被告於000年0月0日下午4時34分許、下午5時39分許各撥打1通LINE語音電話予「zhuang Ives」，然均無人接聽；「zhuang Ives」於同日晚間6時55分撥打LINE語音電話予被告；嗣被告於同日晚間7時21分許接續傳送1張有多包不詳物品（外包裝為「555」，「555」下排字樣為「madeinhongkong」圖案）之照片、1張有多包不詳物品（底色為金色花紋，中間有深色外框，框中有「可不可」之金色字樣，另「可不可」下有一排無法清楚辨識之中文字樣）之照片（即扣案之本案毒品果汁包照片）予「zhuang Ives」，並傳送「你知道家其拿這多少嗎」、「你拿這要多少」等訊息予「zhuang Ives」；「zhuang Ives」於同日晚間7時26分許回覆「他拿應該是15左右我拿應該在18」等訊息予被告，被告復於同日晚間7時28分許傳送「在忍一下吧我拿160到150要嗎自急作」等訊息予「zhuang Ives」（見本院訴字卷二第188至190頁、第195至197頁），核與被告上開所述大致相符，是本案被告以1包毒品果汁包單價約為150元之價格，向毒品來源購入含本案毒品果汁包在內之170包毒品果汁包共2萬5千元等節，應堪採信。基此，既然被告所自陳之本案毒品果汁包購入單價約為1包150元，則被告傳送予「瓜」之上開「我拿180」、「你能找到馬上就換錢的嗎」等隱含有委由他人代為尋找販賣物品管道之訊息中，被告告知「瓜」其所取得之本案毒品果汁包單價為1包180元，足見被告於購入本案毒品果汁包時，即有低買高賣，透過大量購入毒品果汁包以壓低進貨單價，進而於後續以接近市價轉售時有利可圖，是應可認定被告購入本案毒品果汁包時，已有營利之意圖。

　⒌被告上開辯詞及辯護人為被告所辯，雖均辯稱被告傳送上開訊息予「瓜」只是分享其所購得的本案毒品果汁包效果很好，並向「瓜」詢問能否替被告仲介以10天為單位的綁鐵工作，「賺一點就好」則係表示能讓「瓜」抽成較多等節，然衡諸常情，若委請他人介紹工作機會，對話中應會直接提及有求職需求，以及討論工作性質、內容、待遇等細節，觀諸被告所傳送之上開訊息中，所提及之「馬上就換錢」、「錢先給我用3天」、「十個十個賣」、「我賺一點就好」等用語，實難認與人力仲介或勞力工作之內涵有何關聯，文義間反而透露出被告似有金錢需求，欲出售物品而請託他人代為尋找買家，並願意給付較高額之介紹費之情，是被告及辯護人此部分所辯，尚與常情有違，應屬臨訟置辯，殊難採信。

　⒍又被告及辯護人雖均辯稱被告有施用毒品之習慣，本案購入毒品果汁包是要自己施用，平均1天可以施用5至10包毒品果汁包等語，惟被告於本院準備程序訊問時亦稱：我在本案案發前幾天也有施用安非他命等語（見本院訴字卷二第251頁），而本案被告為警查獲後於110年9月10日凌晨1時20分許所採集之尿液（檢體編號：110偵-0852），經送鑑定後，鑑定結果僅檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、真實姓名與尿液暨毒品編號對照表、內政部刑事警察局110年12月29日刑鑑字第1108005894號鑑定書等件附卷可佐（見偵卷第37至55頁、第147頁），而本案毒品果汁包經送鑑定後，鑑定結果為均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等節，亦有內政部刑事警察局110年11月5日刑鑑字第1108002547號鑑定書存卷可參（見偵卷第115至116頁），則自被告於案發後為警所採樣送檢之尿液中，並未採檢出本案毒品果汁包所含有之毒品成分，則被告此部分所辯，亦難採信。從而，本案被告購入而持有本案毒品果汁包之行為，應足認定係為再行轉售而獲利甚明。

　㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，為同條例第9條第3項所明定。觀該條項之立法意旨，乃依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品，以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含上開規定所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序時稱：我知道4-甲基甲基卡西酮和甲基-N,N-二甲基卡西酮都是第三級毒品，對於本案毒品果汁包檢驗結果為內含有2種第三級毒品沒有意見等語（見本院訴字卷一第191至192頁）。被告基於此一認知，亦未查明本案毒品果汁包內確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以被告係為牟利而意圖販賣而持有本案毒品果汁包，而該等毒品果汁包內各含有如前所述之2種以上毒品成分，業經本院認定如前，是被告對於本案毒品果汁包內究竟是否含有多種不同毒品，均在所不問，對此意圖販賣而持有混合2種以上毒品成分之結果，主觀上顯有所容認，應認被告有意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意無訛。

　㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 

二、論罪科刑：

　㈠按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院111年度台上字第3926號刑事判決意旨參照）。查本案被告係於購入毒品果汁包之際，同時以LINE聯繫「瓜」，並委由「瓜」為其尋找後續毒品買家，自客觀情狀觀之，應難認被告此舉已該當對不特定人或特定多數人行銷、宣傳等招攬買主之行為，而仍僅在意圖營利而購入毒品後，尚未實際尋找買主之階段，故在評價上尚難認定其所為已著手販賣毒品。

　㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且本院於準備程序及審理期日均已當庭曉諭毒品危害防制條例第9條第3項之規定，應無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　⒈被告所為意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

　⒉被告並無刑法第62條或毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：

　⑴辯護人雖為被告辯護稱：依卷內警察職務報告可知被告係於警察盤查時主動交出本案毒品果汁包，此部分請依刑法第62條之規定減輕其刑，另被告亦於偵查及審理中均就持有第三級毒品部分自白，請再依毒品危害防制條例第17條第2項為被告減輕其刑等語。

　⑵犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時，均僅坦承其所為係持有第三級毒品之犯行，而否認意圖販賣而持有第三級毒品部分，則被告就本案犯行，自無上開自白減刑規定之適用。況倘本院認定被告於本案購入本案毒品果汁包時並無營利意圖而僅成立持有第三級毒品罪（惟依卷附鑑定報告，本案被告所持有之第三級毒品純質淨重亦未達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準），則依上開規定，持有第三級毒品罪本即不在上開自白減刑規定之適用範圍內，是辯護人此部分所辯，應屬誤會，附此敘明。

　⑶被告係於110年9月10日凌晨0時25分許，在桃園市○鎮區○○路○○段000號前，為警發覺於亦情期間外出未戴口罩並有見警閃躲之動作，經員警上前勸導並查證身分過程中，員警見被告手、腳不停顫抖，經警詢問是否持有違禁物時，被告主動向員警坦承持有本案毒品果汁包，且近期有施用毒品果汁包之情事，並主動取出本案毒品果汁包與員警等情，有桃園市政府警察局保安警察大隊111年10月3日桃警保大行字第1110009502號函暨函附警員職務報告在卷可證（見本院訴字卷一第163至165頁），是被告於本案為警臨檢攔查時，確有主動坦承持有、施用第三級毒品之行為，然揆諸前開說明，被告於當時並未在偵察機關未發覺其可能涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪前，即向臨檢員警坦承其有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，是被告亦無從適用刑法第62條自首之減刑規定。

　㈣爰審酌被告正值壯年，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，仍意圖營利而取得第三級毒品，伺機販賣予不特定人以牟利，助長毒品泛濫而危害社會治安，幸尚未著手販賣前即遭警查獲，自應予非難，兼衡本案所扣得毒品數量、被告犯罪之動機、目的、手段、經此犯行預期可取得之利益，並考量被告之素行（於本案犯行前之102年間有因販賣第一級毒品罪經法院判決科刑確定之紀錄）、於警詢中及本院審理時所自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見偵卷第11頁、本院訴字卷二第294頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官蔡雅竹到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日

                  刑事第十庭  審判長法　官　林大鈞

　　　　　　　　　                 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  李信龍　　　　　　　　　        法  官  曾煒庭

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　季珈羽

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第5條

意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表：