臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第804號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 巨東企業有限公司
兼 代表人 吳國源
共 同
選任辯護人 龍毓梅律師
上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32303號），本院判決如下：
主 文
吳國源犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
巨東企業有限公司因其代表人執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，科罰金新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、吳國源為巨東企業有限公司（下稱巨東公司）之代表人及實際負責人。而中央造幣廠於民國109年5月19日，辦理「硬幣紙捲包裝機1台（案號：000000000-0）」採購案（下稱本採購案），預算金額為新臺幣（下同）80萬元，並依政府採購法第49條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款規定，以公開取得書面報價或企劃書方式辦理採購，依上述規定，除符合政府採購法第22條第1項各款情形外，應公開取得3家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價。
二、吳國源明知詮益行已歇業、祥櫻貿易有限公司（下稱祥櫻公司）亦無意參與本採購案之投標，竟為確保有3家以上廠商投標，並使巨東公司順利得標，而基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，未經詮益行、祥櫻公司相關人員之同意或授權，於109年5月26日上午10時前某時，親自或指示不知情之員工填載投標文件並寄送至中央造幣廠，以此方式除使用巨東公司之名義以外，亦擅以詮益行、祥櫻公司之名義參加本採購案之投標。嗣本採購案於109年5月26日上午10時截止投標，僅有巨東公司、詮益行、祥櫻公司等3家廠商投標，於同日下午2時第1次開標，而在開標前中央造幣廠承辦人員查詢經濟部商業司商工登記公示網站，發現詮益行已於89年間歇業迄今，依法不得列入合格廠商家數計算，致此次開標投標廠商未達法定家數，開標主持人因此宣布流標，本採購案之第1次開標始未發生不正確結果，上述吳國源妨害投標之行為因而止於未遂。
三、本採購案復續辦第2次、第3次招標，終由巨東公司得標（此第2次、第3次招標及得標之過程雖亦記載於起訴書犯罪事實欄，然僅為本案查獲過程而非屬起訴之事實範圍），經中央造幣廠發覺有異，調閱相關資料後，查悉上情。
理 由
一、事實認定
訊據被告兼巨東公司代表人吳國源（下稱被告吳國源）矢口否認有何妨害投標未遂之犯行，辯稱：本採購案我們已經與中央造幣廠溝通過非常多次，這是一個100%客製化的採購，作為唯一供應商，我個人和公司沒有任何犯罪動機和犯意去使用詐術使開標發生不正確結果，過去20幾年來我們共販賣給中央造幣廠12台硬幣包裝機，這是造幣廠專用機種，我們從來沒有賣給其他客戶，我們的確是市場上唯一可以供應、履約的廠商，不可能會有其他廠商得標，不管重複幾次，用同樣的規格，也只有我們公司會投標也會得標，我不需要去排除任何人等語。被告吳國源、巨東公司之共同選任辯護人則略以：巨東公司是日本LAUREL公司唯一的代理廠商，本採購案並無任何競爭對象，此有LAUREL公司所出具之證明書、電子郵件可證，且中央造幣廠分析報告內亦記載經查詢僅詢得一家廠商報價即巨東公司，可見本採購案僅巨東公司有得標資格；證人即中央造幣廠工程師楊簡田雖以99年、103年有其他廠商投標即主張巨東公司非唯一履約廠商，但99年、103年投標公告尚有記載同等廠牌、同等標的，當然會有其他廠商投標，95年投標公告則未標註同等廠牌、同等標的，只有限定LAUREL這個廠牌，故95年投標以限制性招標處理，且於107年中央造幣廠持續向巨東公司購買零件，詢價單上記載巨東公司是專業代理商，可知中央造幣廠清楚知悉LAUREL廠牌在臺灣只有巨東公司是唯一獨家代理，本採購案之招標公告與95年限制性招標公告其實並無不同，反而更嚴格，故本案亦應採取限制性招標，何以本採購案以公開招標方式我們不得而知，但不能以採用公開招標方式，即認本採購案尚有其他廠商可以得標、履約，故本採購案客觀上僅有巨東公司為唯一可得標廠商，開標不可能發生不正確結果；證人即中央造幣廠採購組組長林宜萱證述不論標封有無寫統一編號，他們一定會去查詢是否為合格廠商，本採購案詮益行標封上未寫統一編號，且查詢後就會知道詮益行已歇業，根本不可能開標，而以祥櫻公司名義之投標文件亦不符合規定，自無從發生不正確結果，因此本案客觀上即不符合政府採購法之規定；本案我們可以指責被告吳國源多此一舉，但不能認其主觀上具有犯意，被告吳國源與造幣廠合作多年從未遇過客製化、改退幣孔之情形，也因為是客製化商品、設備，所以不可能有其他廠商投標，被告吳國源誤解政府採購法之規定，認為第1次一定要3家廠商投標，否則不會進行第2次投標程序，才會以詮益行、祥櫻公司之名義投標，其僅是為符合程序，並無違反政府採購法之犯意及動機，請判決無罪等語，為被告吳國源、巨東公司辯護。經查：
㈠被告吳國源為巨東公司之代表人及實際負責人，而中央造幣廠於109年5月19日依政府採購法第49條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第3款之規定辦理本採購案，被告吳國源則未經詮益行、祥櫻公司相關人員同意或授權，於109年5月26日上午10時前某時透過上述方式以巨東公司、詮益行、祥櫻公司之名義參加本採購案之投標，於109年5月26日上午10時截止投標，僅有巨東公司、詮益行、祥櫻公司等3家廠商投標，並於同日下午2時第1次開標，因詮益行已歇業，不得列入合格廠商家數計算，致投標廠商未達法定家數而流標；本採購案復續辦第2次招標，被告吳國源以巨東公司名義提出「投標文件沿用∕不沿用回覆表」表明願沿用上述第1次投標文件，並指示不知情之員工聯繫不知情之祥櫻公司人員顧宏彥，顧宏彥因認巨東公司為合作廠商，故亦以祥櫻公司名義提出「投標文件沿用∕不沿用回覆表」表明相同意旨，該次招標於同年6月2日上午10時截止投標，僅有巨東公司、祥櫻公司等2家廠商投標，於同日下午3時開標，然因祥櫻公司投標金額高於本採購案預算金額且投標文件內容不合規定經判定資格不符、巨東公司投標金額經減價後仍高於底價而廢標，再續辦第3次招標，此次招標僅有巨東公司投標，因其投標金額經減價後低於底價而得標等情，業據被告吳國源於偵訊、本院準備程序及審理中自承，並據證人顧宏彥（祥櫻公司人員）、柯裕隆（祥櫻公司負責人）、林麗玉（巨東公司人員）於偵訊中、證人林宜萱（中央造幣廠採購組組長）、楊簡田（中央造幣廠工程師）於偵訊及本院審理中均證述明確（見他字卷一第363頁至第372頁、第551頁至第553頁、本院訴字卷第77頁至第98頁），且有中央造幣廠本採購案調查報告及所附相關資料、台幣政字第1100000683號函所附本採購案歷次開標資料、經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果等在卷可稽（見他字卷一第5頁至第161頁、第173頁、第185頁、第193頁、第225頁至第316頁），先予認定。
㈡依卷附經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果之記載（見他字卷一第185頁），詮益行已於89年10月3日起歇業迄今，其無法參與本採購案之投標，自屬當然。而據證人顧宏彥於偵訊中證稱：祥櫻公司沒有在接政府標案，我們沒有同意巨東公司把我們資料拿去投標，他只有事後通知等語（見他字卷一第365頁至第366頁），及證人柯裕隆於偵訊中證稱：我收到傳票後就知道巨東公司用祥櫻公司名義去投標，我直接跟被告吳國源通電話，被告吳國源說有用我們公司名義去投標，我說怎麼可以這樣，他說就做了，也沒有跟我道歉等語（見他字卷一第368頁），可知被告吳國源使用祥櫻公司之名義投標前未曾通知祥櫻公司相關人員，且祥櫻公司亦無意參與本採購案之投標。另依被告吳國源於偵訊中供稱：當時我想如果只有我一家投標，第一次一定無法順利得標，為了加速流程，就沒有經過祥櫻公司同意，自己上網下載他們公司營業登記，填寫投標資料把它寄出去，信封、內容是我請我們公司施小姐寫的，但他不知情，內容是我告知的；詮益行是我認識的同業，我也沒有經過他們同意，為了符合3家的規定而用他們的名義去投標等語（見他字卷一第368頁至第369頁），足見被告吳國源明知詮益行、祥櫻公司無法或無意參與本採購案之投標，其為確保有3家以上廠商投標，並使巨東公司順利得標，進而冒用詮益行、祥櫻公司之名義於109年5月26日上午10時前某時參與投標。則被告吳國源為達上述目的，以不實內容投標，營造有3家不同廠商投標之假象，其所為自係基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意無疑，且在其以詮益行、祥櫻公司名義參與投標時，即已著手於以詐術使開標發生不正確結果行為之實行。被告吳國源及辯護人主張被告吳國源不具妨害投標之犯意及動機，顯然與實情不符，難以採信。
㈢而被告吳國源於上開時間冒用詮益行、祥櫻公司之名義參與投標後，因中央造幣廠承辦人員於開標前查詢經濟部商業司商工登記公示網站，發現詮益行已歇業，依法不得列入合格廠商家數計算，致此次開標投標廠商未達法定家數而流標等事實，經證人林宜萱於本院審理中證述在卷（見本院訴字卷第93頁至第94頁），且有本採購案第1次開標流標紀錄附卷為憑（見他字卷一第9頁），得以認定。據此，本採購案之第1次開標係因承辦人員審查後認投標廠商未達法定家數而流標，則被告吳國源已著手於以詐術使開標發生不正確結果之行為，然因承辦人員審查之介入，始未發生開標不正確之結果，被告吳國源妨害投標之行為因而止於未遂無誤。辯護人雖主張上述以詮益行、祥櫻公司名義參與投標之文件未合規定，且詮益行已歇業，承辦人員必會因查詢得知而不可能發生不正確結果，認被告吳國源所為屬不能犯。然：
⒈刑法第26條規定之不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，而為判斷（最高法院111年度台上字第168號判決意旨參照）。
⒉證人林宜萱於本院審理中固證稱：一般開標審查時，會注意是否為拒絕往來廠商或是否歇業中，上商工登記網站就查詢的到，這是必要的流程等語（見本院訴字卷第90頁至第91頁）。惟此係承辦人員依政府採購法相關規定辦理採購案時所「應」進行之審查流程，並不代表任何政府單位辦理採購案時，承辦人員均必會遵照此流程詳實審查，尚無法排除承辦人員未依規定辦理，而有漏為審查致開標發生不正確結果之危險。換言之，法規範所要求之「應然」不等同於社會生活中實際存在之「實然」，此觀刑法中已羅列各項被禁止、應予處罰之犯罪行為，現實中仍有層出不窮之犯罪事件一情即明。本案情形中，被告吳國源既已著手於以詐術使開標發生不正確結果行為之實行，未發生開標不正確之結果係有賴於承辦人員確實、依規定所為之審查，即因此外在之障礙事由致結果不發生，非謂其行為並無侵害法益之危險。是以，被告吳國源上開所為屬障礙未遂而非刑法第26條規定之不能未遂（不能犯），此部分辯護人所辯顯無理由。
㈣被告吳國源及辯護人另主張本採購案為客製化商品、設備，且巨東公司為唯一可得標、履約之廠商，故開標不可能發生不正確結果，並提出與證人楊簡田往來之電子郵件、對話紀錄等為證。惟：
⒈證人楊簡田於本院審理中證稱：我不認為巨東公司是日本LAUREL公司唯一的代理廠商，我當時會去聯繫廠商報價、討論規範問題，是為了採購之前作為訂定比價、採購規範的參考，並沒有認為該廠商是唯一可以提供該商品，我在底價分析上記載「查詢市場及工程會網站無相同之標的，經詢得1家廠商報價如下：巨東公司…」，是因為當初上 LAUREL公司網站他不是代理商，我們認為他是可以由市場公開取得的機型，不認為只有一間廠商可以賣我們，坊間還是有人可以取得這台機器，所以我們選擇公開招標等語（見本院訴字卷第82頁、第86頁至第88頁）。證人林宜萱於本院審理中則證稱：公開招標與限制性招標的差異，是看使用單位的需求，本採購案使用單位沒有跟我們說這是唯一提供的廠商，沒有任何資料顯示他們是唯一廠商，且市面上是不是只有一家，其實也不需要提出來，我們只要公開招標就知道，底價分析中「查詢市場及工程會網站無相同之標的，經詢得1家廠商報價如下：巨東公司…」是每個採購案的制式寫法，不管是不是唯一廠商都會寫這一句，看幾家廠商報價給我們就會列上去等語（見本院訴字卷第94頁至第97頁）。
⒉依上述證人楊簡田、林宜萱之證詞，可知中央造幣廠方面並未認為巨東公司為本採購案唯一可得標、履約之廠商，因而採用公開招標之方式，且證人楊簡田於採購前與巨東公司聯繫，僅係為作為其訂定比價、招標條件之參考，則被告吳國源及辯護人以此為由主張開標不可能發生不正確結果，已難認為可採。辯護人又稱：中央造幣廠於99年、103年採購硬幣紙捲包裝機之投標公告，尚有記載同等廠牌、同等標的，當然會有其他廠商去投標，95年投標公告則未標註同等廠牌、同等標的，只有限定LAUREL廠牌，故95年投標是以限制性招標處理，且於107年中央造幣廠亦持續向巨東公司購買零件，詢價單上記載巨東公司是專業代理商，可知中央造幣廠清楚知悉LAUREL廠牌在臺灣只有巨東公司是唯一獨家代理等語。然據此辯護人之主張，更可見倘中央造幣廠所欲採購者，係限定由巨東公司所代理之LAUREL廠牌設備，即應如同上述95年之採購案，以限制性招標之方式辦理。參以上開證人楊簡田、林宜萱所述，本採購案中央造幣廠之承辦人員既採用公開招標方式，即表示經其評估、判斷後，認為並非僅有由巨東公司提供之設備符合需求，則巨東公司自應循公開招標方式依法參與投標，而非以冒用他人名義之不當方式為之，造成開標可能發生不正確結果之危險後，再去質疑何以本採購案不以限制性招標之方式進行。是此部分被告吳國源及辯護人之主張，皆屬無據。
㈤辯護人再主張被告吳國源係誤解政府採購法之規定，並無違反政府採購法之犯意及動機。然除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。而據被告於本院審理中之供述及辯護人提出中央造幣廠歷次決標公告之記載（見本院訴字卷第139頁至第169頁、第188頁至第189頁），被告吳國源多年前即與中央造幣廠有業務往來，巨東公司亦多次參與中央造幣廠關於硬幣紙捲包裝機設備採購案之投標，被告吳國源身為巨東公司負責人，自難主張其不知政府採購法之相關規定。縱認被告吳國源就政府採購相關程序並非熟稔，其仍具相當之產業經驗，且非無法諮詢專業人士以確保其行為之適法性，甚被告吳國源更於辯論時自承其曾在法院擔任調解委員，足見其智識程度、法律概念等應均優於一般民眾，實難認為有正當理由而無法避免其不知法律之情形。被告吳國源明知詮益行、祥櫻公司無資格或無意參與本採購案之投標，其為確保有3家以上廠商投標，並使巨東公司順利得標，進而冒用詮益行、祥櫻公司之名義參與投標乙節，業經本院認定如上。被告吳國源之行為動機即為「為確保有3家以上廠商投標，並使巨東公司順利得標」，且其對犯罪構成要件事實有所認識並有意使其發生，其行為具備以詐術使開標發生不正確結果之犯意，至為灼然。故辯護人此部分主張，亦無從憑採。
㈥綜上所述，被告吳國源之犯行堪以認定，被告巨東公司則因其代表人即被告吳國源所為犯行而合於政府採購法第92條之要件，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告吳國源所為，係犯政府採購法第87條第6項、第3項妨害投標未遂罪。而被告吳國源為被告巨東公司之代表人，其因執行業務犯上述政府採購法之罪，被告巨東公司應依同法第92條規定，科以同法第87條第6項、第3項規定之罰金。又被告吳國源利用不知情之員工填載投標文件並寄送至中央造幣廠，為間接正犯。
㈡被告吳國源、巨東公司已著手妨害投標犯行，然因未使開標發生不正確結果，其等妨害投標之行為尚屬未遂，考量該等犯行造成之法益侵害較小，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢本院審酌被告吳國源未經詮益行、祥櫻公司之同意，擅以其等名義參加投標，雖未使開標發生不正確結果，仍已對中央造幣廠辦理公開招標所欲達成公平競爭之目的造成危險，應予非難，並考量被告吳國源犯後未能就所涉犯行表示坦認犯罪，且依其辯詞可知其始終認為自身行為毫無錯誤之犯後態度，兼衡被告吳國源碩士畢業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。另就被告巨東公司部分，審酌其代表人參與本案犯行之情節、公司規模、營業及經濟狀況等，科處如主文所示之罰金。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 林蕙芳
法 官 張羿正
法 官 陳布衣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡昌霖
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。