112年度原訴字第121號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  邱裕恆

指定辯護人  本院公設辯護人彭詩雯

被      告  許宗吉

選任辯護人  張藝騰律師（法律扶助律師） 

被      告  許潔皿

選任辯護人  呂瑞貞律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第35797號、112年度偵字第25605號、112年度偵字第42168號），本院判決如下：

許宗吉共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。

許潔皿共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、2、4所示之物均沒收。

邱裕恆、許潔皿為情侶關係，邱裕恆、黃柏睿（由本院另行審理）、許宗吉、許潔皿均明知α-吡咯烷基苯異已（起訴書誤載為己，應予更正）酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由許宗吉在社群軟體Twitter，以暱稱「天賜財源」（帳號：＠XZongji67297）刊登「＃桃園苗栗🌈🚬＃台中彰化🌈🚬」、「本人急需用錢便宜出剩一條」等訊息，吸引有施用毒品需求者與之聯繫，執行網路巡邏之員警於民國112年5月17日晚間9時43分許，瀏覽上開訊息後，即以暱稱「天」（帳號：jasonwu010530）喬裝購毒者與許宗吉透過Twitter聯絡，並佯與許宗吉約定於112年5月18日（起訴書誤載為112年5月19日，應予更正）晚間11時30分許，在桃園市○○區○○路000號5樓，以新臺幣（下同）3萬元購買毒品彩虹菸10包，許宗吉另提供其通訊軟體微信QR Code（暱稱「天賜財源」，帳號：Jonji930327）予喬裝購毒者之員警，讓喬裝購毒者之員警將許宗吉加為微信好友。嗣於111年5月18日晚間11時25分許，許宗吉以微信傳送訊息告知喬裝購毒者之員警，交易地點更改為桃園市○○區○○路000號之加油站，許宗吉並將上開交易時間、地點及毒品價額、數量告知黃柏睿，黃柏睿再指派邱裕恆前往指定地點與喬裝購毒者之員警進行毒品交易，邱裕恆為免無法順利收取價金，事先指示許潔皿於邱裕恆進行毒品交易時，留在邱裕恆駕駛前來之車上把風，見若事有蹊蹺，旋即駕車阻擋購毒者離去。邱裕恆於111年5月19日凌晨0時許，駕駛車輛搭載許潔皿抵達上開加油站，邱裕恆下車將10包毒品彩虹菸交付與喬裝購毒者之員警時，員警即當場表明身分，逮捕邱裕恆、許潔皿，扣得如附表編號1至3、5所示之物，並循線查獲許宗吉，另扣得附表編號4所示之物。

壹、證據能力部分

　　本判決據以認定被告邱裕恆、許宗吉、許潔皿犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，經本院審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠上揭事實，有下列證據可資證明：

　1.被告邱裕恆於警詢、偵訊、偵查中聲請羈押本院法官訊問、移審訊問及準備程序、審理時之自白（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第25605號卷【下稱112偵25605卷】第29至43、231至233頁；本院112年度聲羈字第352號卷【下稱聲羈卷】第32至34頁；本院112年度原訴字第121號卷【下稱原訴卷】第32至33、149至150、331至332頁）。

　2.被告許宗吉於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時之自白（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第42168號卷【下稱112偵42168卷】第21至31、173至175頁；原訴卷第183至184、334頁）。

  3.被告許潔皿於警詢、偵訊、偵查中聲請羈押本院法官訊問及本院準備程序、審理時之供述（見112偵25605卷第65至73、238至239頁；聲羈卷第50至51頁；原訴卷第161至163、332至333頁）

  4.證人即同案被告黃柏睿於警詢及偵訊時之證述（見臺灣桃園地方檢察署（見112年度偵字第35797號卷【下稱112偵35797卷】第16至23、93至96頁）。

　5.桃園市政府警察局中壢分局112年5月19日職務報告（見112偵25605卷第17至21頁）。

　6.桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見112偵25605卷第97至107頁；112偵42168卷 第119至129頁）。

  7.內政部警政署刑事警察局112年7月5日刑鑑字第1120089851號鑑定書（112偵25605卷第323頁）。

　8.被告邱裕恆、許潔皿為警查獲時之現場及扣案物照片（112偵25605卷第179至181頁）。

  9.喬裝購毒者之警員與Twitter、微信暱稱「天賜財源」之對話紀錄擷取圖片、被告邱裕恆扣案手機中之其與通訊軟體Messenger暱稱「黃柏睿」之對話紀錄及社群軟體臉書暱稱「黃柏睿」之個人頁面及頭像照片、社群軟體Instagram帳號「bo_ruel1117」之個人頁面擷取圖片（見112偵25605卷 第183至191頁；112偵35797卷第55至63頁）。　

  ㈡被告3人主觀上均具有營利意圖：

　1.被告邱裕恆自警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均供稱，本案若交易成功，其可獲取5,000元之報酬（見112偵25605卷第33、232頁；原訴卷第149、331頁）；被告許宗吉自警詢、偵訊至本院準備程序、審理時均供述，本案若交易成功，其可自每包毒品彩虹菸中抽取1,000元之報酬（見112偵42168卷第27、174頁；原訴卷第184、334頁），顯見被告邱裕恆、許宗吉主觀上均具有販賣第三級毒品牟利之不法營利意圖甚明。

　2.被告許潔皿於警詢時供稱：被告黃柏睿承諾會以5,000元酬勞，請我及被告邱裕恆去跟他指定的對象交易毒品彩虹菸等語（見112偵25605卷第77頁）、於偵訊時供述：之前有跟被告邱裕恆一起送「貨」過，但次數很少；被告邱裕恆送「貨」的報酬幾乎都拿來當生活費等詞（見112偵25605卷第239頁）、於警詢及偵查中聲請羈押本院法官訊問時均供稱：我的獲利是交易完成後，可得5,000元，但這5,000元是我與我男友即被告邱裕恆共同的獲利等詞（見112偵25605卷第71頁；聲羈卷第50頁），核與證人邱裕恆於警詢時證稱：我跟被告許潔皿是男女朋友，所賺取的利潤就是我們兩個人的，不會有分配的問題；同案被告黃柏睿是以5,000元酬勞，請我跟被告許潔皿去跟他指定的對象交易毒品等詞（見112偵25605卷第33、39頁)、偵訊時證述：交易成功後可得之5,000元報酬是我與被告許潔皿的生活費用等語（見112偵25605卷第234頁）相符。可見被告許潔皿事後於本院準備程序及審理時雖就其知悉本案被告邱裕恆係與購毒者為第三級毒品交易一情並不否認，然於本院審理時改稱被告邱裕恆事先未告知報酬如何分配一情（見原訴卷第333頁），尚難採信。堪認被告許潔皿主觀上亦具有販賣第三級毒品牟利之不法營利意圖。

  ㈢被告許潔皿之選任辯護人為其辯護稱被告許潔皿於本案應僅構成幫助犯一情，並無理由：

　1.被告許潔皿之選任辯護人為其辯護稱：辯護人認本案就被告許潔皿部分應評價為幫助犯，因被告許潔皿所擔任之把風行為，並非犯罪之構成要件行為，且亦無證據足認被告許潔皿與及他共犯有犯意聯絡等語。

　2.依上述被告許潔皿於警詢及偵訊時之供述、證人邱裕恆於警詢及偵訊時之證述可知，被告邱裕恆、許潔皿就本案交易若成功時所獲取之報酬，由被告邱裕恆、許潔皿均分，作為支出其等生活費用。且依被告許潔皿偵訊時供稱：112年5月18日被告邱裕恆販賣毒品時，我在車上，被告邱裕恆接到同案被告黃柏睿的電話，同案被告黃柏睿說他的朋友要彩虹菸；我跟被告邱裕恆先寄完彩虹菸後，才接到同案被告黃柏睿的電話等語（見112偵25605卷第239頁）、於偵查中聲請羈押本院法官訊問時供述：我與被告邱裕恆先一起吃飯，吃完飯後被告邱裕恆才去交易毒品，我當時在車上，我在被告邱裕恆去交易毒品前才知道他要去做毒品交易，同案被告黃柏睿在我跟被告邱裕恆去毒品交易前有打電話過來，我在車上有聽到他跟被告邱裕恆對話，內容就是要去交易彩虹菸等詞（見聲羈卷第50頁），可見被告許潔皿於從事本案毒品彩虹菸交易前，即已知悉被告邱裕恆係接獲指示前往指定地點交易毒品。

　3.從而，被告許潔皿於本案交易前，已知悉被告邱裕恆於上開時間、地點係與購毒者從事毒品交易，竟為與被告邱裕恆順利賺取生活費用，而依被告邱裕恆指示擔負毒品交易時之把風工作，顯見被告許潔皿與被告邱裕恆事先已有犯意聯絡及分工行為，本案被告許潔皿所為即屬共同販賣第三級毒品犯行之正犯，被告許潔皿之選任辯護人為其辯護上情，尚難採信。　

　㈣綜上所述，被告邱裕恆、許宗吉、許潔皿犯行均堪認定，本案事證明確，應依法論科。　　

二、論罪科刑

  ㈠論罪　　

  1.罪名：

　⑴刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。

　⑵本案乃推由被告許宗吉在Twitter上刊登販賣毒品彩虹菸之訊息，員警再喬裝購毒者透過Twitter、微信與被告許宗吉聯繫，被告許宗吉進而與喬裝購毒者之員警約定交易毒品彩虹菸之時間、地點及金額、數量，被告許宗吉將上開交易事項告知同案被告黃柏睿後，同案被告黃柏睿再轉知被告邱裕恆，被告邱裕恆、許潔皿嗣於指定時間前往指定之地點，並推由被告邱裕恆下車與喬裝購毒者之員警交易毒品彩虹菸。可見被告邱裕恆、許宗吉、許潔皿原即有販賣含α-吡咯烷基苯異已酮成分之毒品彩虹菸以牟利之故意，且已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝購毒者之員警事實上並無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告邱裕恆、許宗吉、許潔皿所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

  2.共同正犯：

    被告3人與同案被告黃柏睿間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

  3.刑之減輕事由說明：

　⑴未遂犯：

　　被告3人已著手於販賣第三級毒品之行為，僅因喬裝購毒者之員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，均為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。　

　⑵毒品危害防制條例第17條第2項：

　　被告3人於偵查及本院準備程序、審理中，均自白本案販賣第三級毒品犯行，均依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。

　⑶毒品危害防制條例第17條第1項：

　　被告邱裕恆、許潔皿於警詢時即供出同案被告黃柏睿係通知被告邱裕恆、許潔皿於指定時間至指定地點為本案毒品彩虹菸交易之人，同案被告黃柏睿亦經檢察官起訴為本案販賣第三級毒品之共同正犯，此有桃園市政府警察局中壢分局112年11月28日中警分刑字第1120087656號函檢附之職務報告在卷可證（見原訴卷第223頁）。可見本案確因被告邱裕恆、許潔皿供述而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告邱裕恆、許潔皿本案之犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除被告邱裕恆、許潔皿之刑，故就被告邱裕恆、許潔皿所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，均僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，其減輕得減至3分之2。

　⑷以上刑之減輕，均依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，並遞減輕之。

  ⑸不依刑法第59條酌減被告3人其刑之說明：

　1.被告邱裕恆之指定辯護人、被告許宗吉、許潔皿之選任辯護人雖均為其等請求依刑法第59條規定，酌減其刑。　　

　2.本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而毒品之流通嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告邱裕恆、許宗吉、許潔皿以上開分工方式，向不特定人兜售毒品彩虹菸，其等所販售毒品彩虹菸之數量非屬微量，其等行為助長毒品氾濫，對社會治安造成相當危害，於本案均無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，且其等經依前開規定減輕其刑後，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自均無刑法第59條規定之適用。

  ㈡科刑

　　爰審酌被告3人無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品等行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，均為獲取報酬，即參與販賣本案毒品彩虹菸之犯行，戕害國民身心健康，所為自應嚴加非難；兼衡被告3人犯罪後坦承犯行，態度尚可、其等販賣本案毒品之動機、手段、販賣之價額非低、種類單一、數量非微、各自分工之行為及參與之程度、被告邱裕恆於警詢時自陳高職肄業之智識程度、待業中、家庭經濟狀況勉持；被告許宗吉於警詢時自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、於本院審理時提出在職證明書，自陳現從事瀝青技工；被告許潔皿於警詢時自陳五專畢業之智識程度、待業中、家庭經濟狀況勉持、各自之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

  ㈢宣告緩刑之理由

　　被告許宗吉、許潔皿前均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，堪認因一時失慮，致罹刑典，其等所為固非可取，惟審酌上述情形，並考量其被告許宗吉行為時之年紀尚輕，被告許潔皿就本案參與之程度非深，且被告許宗吉、許潔皿犯罪後均坦承犯行，應有悔悟之心，信其等經此偵審教訓，應知警惕，尚無立即使其等執行刑期之必要，且若能將被告許宗吉、許潔皿之生產力投入社會，甚至進而回饋社會，當較符合刑期無刑所欲達成之目的，認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告被告許宗吉緩刑5年、被告許潔皿緩刑4年，以勵自新。另為避免其等心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，又為使被告許宗吉、許潔皿能確實反省本件犯行，建立正確之價值觀，本院認尚有賦予其等一定負擔之必要，爰均併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告許宗吉應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務；被告許潔皿應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再者，執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告許宗吉、許潔皿於緩刑期間應付保護管束之諭知。

三、沒收

  ㈠扣案如附表編號1所示之毒品彩虹菸10包，乃係本案約定販賣予喬裝購毒者之員警所用，因屬毒品危害防制條例所禁止之違禁物，應連同難以將毒品完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定沒收。至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

  ㈡扣案如附表編號2所示之手機，依被告邱裕恆所述，係被告邱裕恆所有，且用於與同案被告黃柏睿聯繫販賣本案毒品彩虹菸事宜（見112偵25605卷第31之2頁；原訴卷第150、321頁）；扣案如附表編號4所示之手機，依被告許宗吉所述，係被告許宗吉所有，且用於聯繫販賣本案毒品彩虹菸事宜（見原訴卷第184、323頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

　㈢扣案如附表編號3、5所示之手機，依被告邱裕恆、許潔皿所述及卷內事證，尚難認與本案有所關連，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官郭印山到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16  　日

                  刑事第三庭　審判長法　官　謝順輝

　　　　　　　　　

                                    法  官  藍雅筠

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法  官　古御詩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　      　書記官　鍾宜君

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　17　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：