112年度簡上字第702號

上  訴  人 

即  被  告 李智凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國112年9月26日112年度審簡字第1317號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號112年度撤緩毒偵字第476、477號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告甲○○於民國110年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒，執行結果認無繼續施用毒品之傾向，於110年9月27日執行完畢釋放出所。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案2次施用第二級毒品罪，自均得依法追訴處罰。並以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（2罪），事證明確，其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次施用第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告前於108年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑6月確定；又於108年間，因施用第二級毒品案件（2罪），經本院各判處有期徒刑4月、4月確定；又於108年間，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定；前開各罪所處之刑，經本院裁定應執行刑有期徒刑1年2月確定，指揮書執行完畢日期110年4月1日（被告另於109年間，因施用第二級毒品2罪、偽造印文、偽造文書等案件，經本院判處有期徒刑5月、5月、4月、4月，應執行有期徒刑10月確定，接續上開應執行刑有期徒刑1年2月執行，指揮書執行完畢日期111年2月1日，於110年7月5日假釋出監，假釋期滿未經撤銷假釋）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已有施用毒品犯行，竟再為本案2次施用第二級毒品犯行，足顯被告對刑之執行仍不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認就其本件所為2次施用毒品犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。並爰審酌被告明知安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令予以施用，所為實非可取，應予懲處，惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大；兼衡被告事後坦承犯行之犯後態度；並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節；暨斟酌被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，均諭知易科罰金之折算標準；並參酌最近實務見解，敘明就本件2罪不予定其應執行之刑之理由。經核其認事用法均無違法或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。除證據與理由部分，補充被告於本院第二審審理中之自白及下述理由外，其餘引用如附件所示第一審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由。

二、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，故刑法第57條所列10款事由，乃法院量刑時所得參考之因素，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而為整體之評價，然後在法定刑度內，酌量科刑，且未偏執一端，致有失出失入之情形者，即不得遽指為違法。被告上訴意旨指其本件係在17天內有2次施用第二級毒品犯行，係於密接時、地，反覆延續而為，為集合犯，評價上應為包括一罪，請以一罪論處。另以原審量刑太重，請減低刑度從輕量刑，或為緩刑之宣告云云。惟查被告係於111年2月27日，在臺北市某酒店內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，另於111年3月15日，在臺北市林森北路某酒店內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，2次施用第二級毒品時間相距半月以上，係屬獨立可分之2個施用第二級毒品行為。顯非於密接時、空，同一施用第二級毒品行為持續反覆而為之數個動作之接續犯。又施用第二級毒品之施用構成要件，非屬將同種類多數行為合併規範為一罪之集合犯。被告本件2次施用第二級毒品行為間，犯意各別、行為互殊，且為獨立可分之數行為，本應分論併罰。原審就被告本件2罪應分論併罰之，亦已於理由敘明。依上開說明，其認事用法並無違誤。被告上訴意旨指其本件2次施用第二級毒品行為，應依接續犯、集合犯包括評價為一罪云云，並非可採。又原審於量刑時已就刑法第57條各款情形為整體之評價而為量刑，並無量刑偏執一端，致有失出失入之情形，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指原審量刑太重，並無可採。又依上開所述被告之前案情形，被告已不符合刑法第74條第1項各款緩刑之要件，不得宣告緩刑。被告求予宣告緩刑，非有理由。綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3 項、第  368條、第373 條，判決如主文。

本案經檢察官李佳紜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

                          臺灣桃園地方法院刑事第3庭

                              審判長法  官  謝順輝

                                    法  官  古御詩

                                    法  官  曾耀緯

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

                                    書記官　謝宗翰

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第10條第2項

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件：

            臺灣桃園地方法院刑事簡易判決

                                   112年度審簡字第1317號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  甲○○  男  民國00年0月00日生

                    身分證統一編號：Z000000000號

                    住○○市○○區○○○路00號 

　　　　　　　　　 （另案於法務部○○○○○○○○執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度撤緩毒偵字第476、477號），本院受理後（112年度審易字第1859號），被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本件犯罪事實及證據，除應補充、更正如下外，其餘均引用

    如附件檢察官起訴書之記載：

  ㈠起訴書犯罪事實欄二第2至3行、第7至8行所載「施用第二級毒品甲基安非他命1次」均更正為「施用第二級毒品安非他命1次」。

　㈡起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單暨待證事實編號3「待證事實」欄中所載「被告有施用第二級毒品甲基安非他命」更正為「被告有施用第二級毒品安非他命」。

　㈢證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序中之自白」。

二、論罪科刑：

　㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前於民國110年間，因施用毒品案件，經

　　臺灣屏東地方法院以110年度毒聲字第335號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年9月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第372號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又分別於111年2月27日晚間10時許、111年3月15日晚間12時許再犯本案2次施用毒品罪，自均得依法追訴處罰之。

　㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告於施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。再被告2次施用毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

　㈢又被告前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1257號判決判處有期徒刑6月確定；②因施用毒品案件，經本院以108年度桃簡字第710號判決分別判處有期徒刑4月（2罪），應執行有期徒刑7月確定；③因施用毒品案件，經本院以108年度審易字第1081號判決判處有期徒刑5月確定；嗣前開3罪經本院以109年度聲字第3335號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於110年4月1日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前已有施用毒品犯行，竟再為本案2次施用毒品犯行，足顯被告對刑之執行仍不知悔改，其前對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是認就其本件所為2次施用毒品犯行，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈣爰審酌被告明知安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令予以施用，所為實非可取，應予懲處，惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大；兼衡被告事後坦承犯行之犯後態度；並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節；暨斟酌被告之智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，本案不予定其應執行之刑，併此說明。

三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

四、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院合議庭提出

    上訴狀（須附繕本）。

中    華    民    國   112    年    9     月    26   日

                  刑事審查庭    法  官  林慈雁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

                                  書記官　劉慈萱

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文： 

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附件（原審判決之附件）：

            臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書

                                112年度撤緩毒偵字第476號

                                112年度撤緩毒偵字第477號

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，前經本署檢察官為緩起訴處分，因被告於緩起訴期間內，發生法定撤銷事由，經撤銷原緩起訴處分後偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並

一、甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年9月27日執行完畢，由臺灣屏東地方檢察署檢察官於110年10月20日以110年度毒偵字第372號為不起訴處分確定。又前㈠因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第1257號判決判處有期徒刑6月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以108年度桃簡字第710號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；㈢因施用毒品案件，經桃園地院以108年度審易字第1081號判決判處有期徒刑5月確定，上揭3罪刑，經桃園地院以109年度聲字第3335號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於110年4月1日執行完畢。

二、詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，又基於施用第二級毒品之犯意，分別於㈠111年2月27日晚間10時許，在臺北市某酒店內，以服用搖頭丸方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於000年0月0日下午2時19分許，因其為本署列管施用毒品犯，經本署觀護人室通知到場採集其尿液送驗，結果呈現安非他命類陽性反應，始查悉上情；㈡111年3月15日晚間12時許，在臺北市林森北路某酒店內，以服用搖頭丸方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於000年0月00日下午2時3分許，因其為本署列管施用毒品犯，經本署觀護人室通知到場採集其尿液送驗，結果呈現安非他命類陽性反應，始查悉上情。

三、案經本署觀護人室簽分偵辦。

一、證據清單暨待證事實：

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。而被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。又查被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重其刑。

三、依毒品危害防制條例第24條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣桃園地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　7 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官  李家豪

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 112　　年　　7 　　月　　31　　日

                              書  記  官  朱婉庭

附錄本案所犯法條全文

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。