112年度訴字第108號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  李金言

選任辯護人  蕭仁杰律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第26298號），本院判決如下：

李金言犯附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。

附表一編號1、2「主文」欄所示之刑部分，應執行有期徒刑陸年捌月。

一、李金言明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，亦明知業經衛生福利部公告列為管制藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法均不得販賣、轉讓，竟仍基於販賣、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

  ㈠於民國000年0月00日下午3時30分許，在桃園市○○區○○段○000○000地號上之鐵皮屋內，以新臺幣（下同）2,000元之價金，販售重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予謝浩生。

  ㈡於111年6月22日晚間8時、9時50分許，在上開鐵皮屋內，以3,000元及委託謝浩生幫助修復電扇之代價，販售扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命共2包（總毛重共2.27公克）予謝浩生。

  ㈢於111年6月22日晚間9時30分許，在上開鐵皮屋內，無償轉讓重量不詳之些許（無證據證明已達淨重10公克以上）第二級毒品甲基安非他命予證人謝浩生、高佳甄施用。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、證據能力：

　　查本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，被告李金言及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷二第97頁），且迄至本案言詞辯論終結前，公訴人、被告李金言及辯護人均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，除所犯轉讓禁藥罪部分（此部分據被告李金言於本院審理中坦承不諱）以外，均業據被告李金言於偵查、本院審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者謝浩生、證人高佳甄於警詢、偵訊、本院歷次審理之證述、證人即被告遭查獲現場在場，而於嗣後警詢時自稱彭思萌之人於警詢中之證述情節大致相符，並有桃園市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第122-1至122-6頁）、員警密錄器畫面翻拍照片、查獲現場照片共25張（偵卷第131-143頁）、被告於112年8月14日之刑事陳報狀及其所附之彭思萌（111年6月22日警詢）、謝浩生（111年6月23日警詢）、高佳甄（111年6月23日警詢）警詢錄音錄影譯文（本院卷一第101-182頁）等證據在卷可憑，且本案扣案如附表二所示物品經送鑑定後，均鑑定確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室之毒品證物鑑定分析報告(毒品編號D111偵-0482號)存卷可證（偵卷第229頁），以上俱徵被告前揭任意性自白應與事實相符，而堪採信。

  ㈡販售毒品，罪重查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告所為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者謝浩生之過程中，被告既有向謝浩生收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與該購毒者間均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，故概可認被告本件販賣毒品行為均係出於營利之意圖而為之。　　

　㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行均堪以認定，應予依法論科。　　　

二、論罪科刑：

　㈠按毒品危害防制條例所規定之第二級毒品甲基安非他命，亦為藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，且本案並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條所列之加重其刑事由，是依法條競合「重法優於輕法」之法理，本案應優先適用藥事法第83條第1項規定論處。

　㈡是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另核被告就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適用整體性法理，自無轉讓禁藥甲基安非他命前持有該禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。另「藥事法對轉讓偽藥或禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益」(最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照)。則本案被告以一轉讓行為轉讓禁藥予謝浩生、高佳甄2人施用，客觀上就不同受轉讓之對象而言，被告係以一提供偽藥之方式轉讓予各該對象，依上開判決意旨，被告所為上開行為，應僅論以實質上一罪。

　㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈣刑之減輕：

　⒈被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所犯之2次販賣第二級毒品罪，均於偵查中（偵卷第215頁）、本院審理中（本院卷二第96、102頁）坦承不諱，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，是均應依該條規定減輕其刑。

　⒉被告就犯罪事實欄一、㈢所犯轉讓禁藥罪部分，於偵查中並未自白，故無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

　①按毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予他人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處時，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。

　②然查，被告於偵查中檢察官訊問時，雖於檢察官首先訊問時泛泛供稱：我承認轉讓第二級毒品罪等語(偵卷第214頁)，惟於該次檢察官後續訊問時，則供以：我在111年6月22日當日從頭到尾只拿出2包安非他命出來，經檢察官訊及：「就你所述，你案發當日並未另外無償提供安非他命給謝浩生、高佳甄施用？」後，覆以：我覺得他們施用的應該是我一開始先拿給謝浩生那包，我並沒有拿3包安非他命給他們；我覺得我沒有另外轉讓給謝浩生和高佳甄，因為轉讓毒品本身就是我賣毒品給他們的過程等語(偵卷第215頁)，則由被告嗣後之答辯內容可知被告於偵查中係表示自己並無另外轉讓第二級毒品甲基安非他命予謝浩生、高佳甄無償施用，而是懷疑謝浩生將犯罪事實欄一、㈡其中一包毒品甲基安非他命自行取出施用，故被告實質答辯意旨並無坦承此部分犯行之意思，自無依上揭最高法院判決意旨適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。　

　⒊被告本案3次犯行均無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

　　辯護人固為被告之利益請求本院再依刑法第59條規定酌減被告各次所犯之罪之刑等語，惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣、轉讓毒品（禁藥）予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。且被告本案2次販賣毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑5年，已無過重情事，復酌以本案並無積極事證足認被告販賣、轉讓毒品（禁藥）時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為均尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自均無從再依刑法第59條規定酌減其刑。　　

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品經裁定應受觀察勒戒處分、並有判處罪刑、執行之紀錄，應深知毒品對於健康之戕害及販賣、轉讓毒品對於社會國家具有之潛在危害，被告四肢健全，可憑己力賺取所需，竟仍鋌而走險，販賣第二級毒品及轉讓禁藥，助長毒品泛濫而危害他人生命、身體健康，更可能危及社會治安，應予非難；再考量被告於檢察官訊問時原先就販賣毒品罪部分均坦認犯行，然於本院準備程序、審理程序前、中期均矢口否認所有犯行，待本院依被告、辯護人之聲請對卷內部分證人警詢時所為之證述全程製作勘驗草稿（待再行準備程序勘驗證人警詢陳述內容），並依被告、辯護人之聲請傳喚6名證人到庭行交互詰問完畢後，被告始在最後一次審理期日時坦承犯行，則依英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整量刑減讓幅度，本案被告並未於最初有合理機會時即認罪，而係待本院耗費大量司法資源調查證據而幾近完畢時，始於案情已稱明朗時始認罪，其刑度裁量減輕之幅度自應極為微小，以適正行使刑罰之裁量權；復酌以被告本案販賣毒品對象之人數、次數、販賣毒品之數量及所獲得利益多寡，轉讓毒品之數量、人數、次數及轉讓之毒品多寡，暨被告各次犯罪之動機、目的、手段，素行，於審理中自述高中肄業之教育程度、業鐵工、日薪2,500元之經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。暨考量被告所犯2次販賣毒品罪之犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性及時間密接程度（於10日內犯2次販賣第二級毒品罪）、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等節，就所犯2次販賣毒品罪部分定其應執行刑。

三、沒收：　　　　　　

  ㈠按在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知(最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照)。查扣案如附表二所示之物雖均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，核屬查獲之第二級毒品，然因被告已將該等甲基安非他命售出並交予購毒者謝浩生，依前揭說明，自無從於本案諭知沒收銷燬，而應由檢察官另行處理。

　㈡按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查，被告於審理中供稱就犯罪事實欄一、㈠販賣毒品犯行部分，確有拿到2千元等語；就犯罪事實欄一、㈡販賣毒品犯行部分，於偵查中則供稱以3千元賣毒品給謝浩生等語，是均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應分別在被告所犯罪名下宣告沒收或追徵。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第十九庭審判長法  官  劉美香

　　　　　　　　　

                                    法　官　羅杰治

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  林述亨

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　葉凡萱

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

 

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

 

附表一：

 

附表二：