112年度訴字第1104號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  林禹翔

指定辯護人  本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10591號），本院判決如下：

林禹翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年壹拾壹月。

扣案如附表編號1、2所示驗餘之物、編號3所示之物均沒收。

一、林禹翔明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，仍意圖營利與真實姓名年籍不詳之成年人，共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由不詳之人於民國112年2月12日前某時，以帳號「ac000000000000oud.com」隨機發送內容為「樂天傳播娛樂公司五星小妞1個鐘1800香檳1瓶5001次買5瓶就多送1瓶24小時營業中歡迎來電」之販毒簡訊予不特定人兜售，適有新北市政府警察局新莊分局員警獲報得知，遂於112年2月12日21時59分許，佯裝購毒者與之聯繫，回傳「龍山國小10杯」之訊息，雙方談妥買賣毒品咖啡包（下稱本案交易毒品咖啡包）10包，共新臺幣(下同)4,000元。嗣由擔任運毒手（俗稱小蜜蜂）之林禹翔接獲不詳之人以FACETIME通知，於同日23時許至桃園市○○區○○路00號凱悅KTV向不詳之人拿取欲販賣之毒品後，隨即於同日23時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶附表編號1之毒品咖啡包20包(其中10包為本案交易毒品咖啡包)、編號2之愷他命3包至桃園市○○區○○街00號前，林禹翔向佯裝買家之員警收取4,000元價款，正欲交付本案交易毒品咖啡包10包之際，即為警逮捕查獲而未遂，並扣得附表編號1之毒品咖啡包20包、編號2之愷他命3包、編號3之I PHOONE XR手機1支、編號4之VIVO Z3手機1支。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

　　查本判決以下援引之非供述證據，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上揭犯罪事實，業據被告林禹翔於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（偵卷第27、107頁，本院卷第45、86頁），並有新北市政府警察局新莊分局112年2月13日員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局112年2月12日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單2份、查獲現場照片、手機iMessage對話紀錄、通話紀錄翻拍照片、扣案毒品篩檢及秤重照片在卷可稽(偵卷第29至30、35至43、45、47至49、61至74頁)。又扣案如附表編號1所示之本案交易毒品咖啡包10包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法為檢驗之鑑定結果，經檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分乙節，有臺北榮民總醫院112年3月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可佐(偵卷第119頁），足證被告販賣本案交易毒品咖啡包10包，確含前揭第三級毒品成分甚明，是依卷附之各項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。又被告於本院審理時稱：賣出一包，我可以獲得100元等語(本院卷第86頁)，是被告販賣本案毒品咖啡包1包可賺取100元，足見被告確有從中賺取價差以營利之意圖甚明。

　㈡綜上，被告販賣第三級毒品未遂之犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑

 ㈠罪名：

  ⒈被告意圖營利與發送販毒簡訊之帳號「ac000000000000oud.com」之人、以FACETIME通知被告拿取毒品之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由帳號「ac000000000000oud.com」之人隨機發送內容為「樂天傳播娛樂公司五星小妞1個鐘1800香檳1瓶5001次買5瓶就多送1瓶24小時營業中歡迎來電」之販毒簡訊予不特定人兜售。嗣員警獲報得知上開販賣毒品訊息，於12年2月12日21時59分許，佯裝買家與之聯繫，並約定販賣毒品咖啡包之價格、數量與交易地點，嗣被告接獲不詳之人以FACETIME通知至桃園市○○區○○路00號凱悅KTV拿取本案交易毒品咖啡包10包，再由被告向佯裝買家之員警交易，可見被告原即有販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包，以牟利之故意，且已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因員警事實上並無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有本案交易毒品咖啡包10包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒉按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，為警查獲，應論以意圖販賣而持有毒品罪，固為本院一致之見解，但如販入後復行賣出一次，即為警查獲，自應成立販賣罪，其意圖販賣而持有之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，不另論罪(最高法院111年度台上字第3901號判決意旨參照)。查被告於本院準備程序時供稱：當時我在凱悅KTV直接向真實姓名不詳之成年男子拿取毒品咖啡包20包，愷他命3包，其中毒品咖啡包10包是作為本案販賣之用，另外毒品咖啡包10包、愷他命3包，我是在以FACETIIME通知我的成年男子之指示，當時以FACETIIME通知我的成年男子還沒有找到賣家等語；復於本院審理時供稱：「(問：為何會查獲毒品咖啡包20包及愷他命3包？)就是放在身上尋找下一個買家，一樣是等FACETIME裡那個人的指示。」、「(問：該FACETIME指示你的人，他販賣的毒品是含4-甲基甲基卡西酮的咖啡包還有愷他命都有在販賣嗎？)是。」等語，業據被告供承在卷(本院卷第46、86頁)，足見被告接獲不詳之人以FACETIME之指示，於同一時地、一次性拿取附表編號1之毒品咖啡包、編號2之愷他命，上開毒品均係供販賣之用，嗣被告將附表編號1之本案交易毒品咖啡包10包販賣予喬裝員警，即為警查獲，是被告持有上開販賣所剩餘毒品，縱純質淨重達5公克以上而有構成刑事犯罪，此部分持有販賣所餘附表編號1之毒品咖啡包，及編號2之愷他命之低度行為，亦為被告販賣本案交易毒品咖啡包10包之高度行為所吸收，不另論罪。

　⒊被告就本案犯行與帳號「ac000000000000oud.com」之人、以FACETIME通知被告拿取毒品之人，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

　㈡刑之減輕：

  ⒈被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案犯行，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 

　⒊上開2減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。

　㈢科刑：

　  爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，一般民眾均知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法之利益，從事販賣本案交易毒品咖啡包10包之犯行，戕害國民身心健康，所為自應嚴加非難，惟念被告犯罪後坦承犯行之態度，復考量販賣本案交易毒品之動機、手段、販賣之價額及數量，兼衡其警詢自述高職畢業之教育程度、服務業、家庭經濟狀況為小康之生活狀況(偵卷第21頁)等一切情狀，於前述減刑規定後所形成之法定刑度範圍內，量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。　

三、沒收：

  ㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案之附表編號1所示之本案交易毒品咖啡包10包、毒品咖啡包10包，經送檢驗後，均檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分；編號2所示之愷他命3包，經送檢驗後，均檢出含有第三級毒品「愷他命」成分乙情，有臺北榮民總醫院112年3月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（偵卷第119頁）。是上開扣案之毒品咖啡包共20包、愷他命3包均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上開毒品之包裝袋23只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

　㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之行動電話1支，為被告供本案販賣毒品犯行聯繫之用，為被告供承在卷（本院卷第46、第83頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至附表編號4所示行動電話1支，並非供本案販賣毒品聯繫使用之物，業據被告於本院審理時供述明確（本院卷第46、83頁），爰均不予宣告沒收。又被告本案販賣第三級毒品犯行既屬未遂，無實際利得，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐銘韡提起公訴，檢察官李佳紜到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　5  　日

                  刑事第三庭  審判長法　官　謝順輝

　　　　　　　　　                  法  官  曾耀緯

　　　　　　　　　                  法  官  藍雅筠

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

       　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳錫屏　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條　　　　　　　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：