112年度訴字第1234號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  吳永盛

選任辯護人  盧建宏律師（法扶律師）         

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14321號）本院判決如下：

吳永盛明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得栽種、持有，竟為供己施用，基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於民國112年1月6日2時許（起訴書誤載為1月10日）及同年2月4日12時許，自網路購物平臺「蝦皮賣場」上購入大麻種子共450顆後，利用網路搜尋栽種方式，在其位於桃園市○○區○○街00○0號之3樓房間內，使用如附表編號1至25所示之設備，將上開大麻種子培育成長至大麻植株階段。嗣於同年3月8日9時20分許，為警持搜索票前往上址執行搜索後，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

壹、程序方面：

    卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告吳永盛於警詢、偵訊及審理中坦承不諱（見偵字卷第13至19頁、第84頁、本院卷第48頁、第74頁），復有基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、現場照片、蝦皮賣場購買紀錄手機翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室112年5月18日調科壹字第1122309520號鑑定書（見偵字卷第31至35頁、第51至68頁、第123頁）在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告供稱：我栽種大麻是為了要自己施用，沒有要拿來販賣等語，而觀卷內證據並無諸如與毒品上、下游之對話紀錄、填裝毒品之包裝設備、交易金流等資料，是無積極證據足以證明被告係出於自用以外之目的栽種本案大麻，另依扣案大麻植株為27株，與大規模栽種以圖製造毒品販售謀取鉅額獲利之情形相較，犯罪情節較屬輕微。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈠、按大麻之栽種，是將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，此有最高法院110年度台上字第581號判決意旨可資參照。被告栽種大麻培育成植株共27株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣6株檢驗均含第二級毒品大麻成分乙節，有上開鑑定書可佐，是被告本案栽種大麻行為已達既遂之程度。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。

㈢、公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，惟經本院審理後認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，且辯護人就此亦為被告提出辯論意旨，是無礙被告之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

　　被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且犯罪後已坦承犯行，態度尚佳，堪認其歷此偵審暨科刑之教訓後，當已有所警惕，信無再犯之虞，另考量被告正值壯年，目前有正當工作（見本院卷第79頁），若令入監服刑，於工作及生活衝擊甚鉅，是如宣告附加負擔之緩刑宣告，當可矯正被告不當之觀念，而達刑之執行功效，綜合上情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，並應於判決確定之日起3年內，依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效。　　　

㈠、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，此有最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照。扣案如附表編號27、28所示之種子及植株，雖經檢驗含有第二級毒品大麻成分，有前開鑑定書在卷可參，然大麻種子及植株本身非第二級毒品大麻，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，係違禁物，是爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、扣案如附表編號1至26所示之物，係被告所有並供其栽種本案大麻、上網購買大麻種子所用之物，業據被告供承不諱，復有手機購買紀錄及對話紀錄翻拍照片可佐（見偵字卷第15頁、第55至68頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官李頎提起公訴，經檢察官李亞蓓到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日

              刑事第八庭  審判長法  官  許雅婷

　　　　　　

                                法  官  鄭朝光

　　　　　　　　　　　　　　　　

                                法  官　郭書綺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　  書記官　林智輝

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　26　　日

附表：

附錄本案論罪科刑法條全文：

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。