112年度訴字第279號

                                        113年度訴字第1號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  楊竣宇

指定辯護人  本院公設辯護人廖彥傑 

被      告  潘震龍

指定辯護人  本院公設辯護人彭詩雯 

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第528號、112年度少連偵字第88號）及追加起訴（112年度蒞追字第18號），本院判決如下：

丙○○犯如附表一編號3至6主文欄所示之共同販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號3至6主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒貳年拾月。沒收部分併執行之。

戊○○犯如附表一編號1、2、7、8主文欄所示之共同販賣第三級毒品罪，各處如附表一編號1、2、7、8主文欄所示之刑（含沒收）。應執行有期徒貳年拾月。沒收部分併執行之。

丙○○其餘被訴共同犯販賣第三級毒品部分無罪。

一、丙○○、潘震龍、丁○○（業由本院另行審結）與乙○○（業經本院發布通緝），及王○駿、江○宇（該2人所涉犯行另由本院少年法庭調查）均明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命各係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，且不得以3人以上組成以實施販賣第三級毒品為手段而具牟利性之有結構性組織，詎乙○○竟於民國111年4月間某日，基於發起犯罪組織之犯意，組成具有持續性、牟利性之販毒集團犯罪組織（下稱本案販毒集團），由乙○○以其與丙○○之租屋處即桃園市○鎮區○○路0段000號6樓為據點，指揮本案販毒集團之運作，並以0000000000號行動電話號碼向不特定人發送「阿富蛋糕店，網路評價5顆星，5000/3000/2000，特製調飲不打槍700三送一，限時搶購要買要快！!!，歡迎來電[0000000000]」之販毒促銷訊息，復提供含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）及愷他命，由其及丙○○各擔任早班（工作時間為上午8點之後至晚上8點之前）、晚班（工作時間為晚上8點之後至翌日早上8點之前）之控台掌機，負責接聽購毒者之電話，潘震龍、丁○○則各擔任早班、晚班司機，負責至交易地點交付毒品予買家、收取價金。丁○○、丙○○、潘震龍即各基於參與犯罪組織之犯意，參與本案販毒集團，以乙○○提供之顧客名單、手機、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及愷他命與買家進行毒品交易。溫允聖就其等獲利分配方式為：每販售1包價格新臺幣（下同）5,000元、3,000元、2,000元之愷他命，司機可各獲取報酬450元、350元、250元，擔任控台掌機之丙○○則可各獲取350元、250元、150元報酬；每販售3包（另贈送1包，合計4包）價格合計2,100元之毒品咖啡包，司機可獲取報酬500元，其餘獲利則歸乙○○所有。戊○○即與乙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○擔任控台掌機，於如附表一編號1、2、7、8「聯繫時間」欄所示之時間，以販毒專線0000000000號行動電話門號與附表一編號1、2、7、8所示之購毒者連繫，確認交易毒品之時間、地點後，溫允聖旋將毒品咖啡包、愷他命交付戊○○，由戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於如附表一編號1、2、7、8「交易時間」欄所示之時間，至附表一編號1、2、7、8所示之地點將如附表一編號1、2、7、8所示之毒品咖啡包、愷他命販賣予如附表一編號1、2、7、8所示之購毒者，並收取價金。丙○○則與乙○○、丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○擔任控台掌機，於如附表一編號3至6「聯繫時間」欄所示之時間，以販毒專線0000000000號行動電話門號與附表一編號3至6所示之購毒者連繫，確認交易毒品之時間、地點後，溫允聖旋將愷他命交付丁○○，由丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於如附表一編號3至6「交易時間」欄所示之時間，至附表一編號3至6所示之地點將如附表一編號3至6所示之愷他命販賣予如附表一編號3至6所示之購毒者，並收取價金。嗣於111年11月8日為警持本院核發之搜索票，至桃園市○鎮區○○路0段000號6樓溫允聖之住處執行搜索，扣得如附表二編號1至5所示之毒品咖啡包234包、愷他命34包及行動電話3支，並搜索溫允聖使用之BLJ-0853號自用小客車，扣得如附表二編號6所示之行動電話1支；及至丙○○使用之BSL-3525號自用小客車執行搜索，扣得如附表三所示之毒品咖啡包21包、愷他命9包；以及至桃園大園區領航北路4段392號4樓之1戊○○之住處執行搜索，扣得如附表四所示之毒品咖啡包4包、愷他命2包，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣桃園地方檢察署檢察官追加起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告丙○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其等所涉參與犯罪組織之犯行，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就其等所涉販賣第三級毒品犯行，則不受此限制。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告丙○○、戊○○之辯護人於本院準備程序中業均陳明：沒有意見，同意有證據能力等語（見本院訴字第279號卷二第248頁、第258頁，本院訴字第1號卷第70頁），此外，公訴人、被告丙○○、戊○○及其等辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字第279號卷二第278至306頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丙○○、戊○○於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

三、至於本判決其餘所依憑認定被告丙○○、戊○○犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查中及本院準備程序、審理時坦認屬實（見少連偵字第528號卷四第63頁背面，本院訴字第279號卷二第247頁、第307頁），被告戊○○於警詢中及本院訊問、準備程序、審理時亦坦承不諱（見少連偵字第528號卷一第283至287頁背面，少連偵字第528號卷四第67頁背面至69頁，本院訴字第279號卷二第180頁、第257頁、第307頁），核與證人羅文尚、黃國晉、邱妗玫、黃柏淵分別於警詢暨偵查中具結之證述（見少連偵字第528號卷二第421頁，少連偵字第528號卷三第49至53頁背面、第95頁背面至97頁，少連偵字第528號卷二第309頁背面至315頁背面、第357至359頁，少連偵字第528號卷二第101至105頁、第141至143頁），以及同案被告乙○○於本院羈押訊問時之供述（少連偵字第528號卷四第57頁背面至59頁背面）、證人即同案被告丙○○於本院羈押訊問之供述暨偵訊中具結之證述（見少連偵字第528號卷四第63頁背面、少連偵字第528號卷一第245頁）、證人即同案被告戊○○於本院羈押訊問之供述暨偵訊中具結之證述（見少連偵字第528號卷四第67頁背面至69頁、少連偵字第528號卷一第395頁背面至397頁）、證人即同案被告丁○○於偵訊中及本院訊問、準備程序、審理時供述（見少連偵字第528號卷四第23頁背面至25頁、第79頁背面，110偵聲字第482號卷第13頁、第30頁，本院訴字第279號卷一第38頁、第174至175頁，本院訴字第279號卷二第233頁）之情節大致相符，並有上開販毒促銷訊息翻拍照片（見少連偵字第528號卷一第39頁）、同案被告乙○○於附表一編號1、2、7、8「聯繫時間」欄所示之時間與附表一編號1、2、7、8所示之購毒者洽談毒品交易時間、地點之通訊監察譯文（見少連偵字第528號卷一第339頁，少連偵字第528號卷二第335頁，少連偵字第528號卷三第65頁、第119頁）、被告戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於附表一編號1、2、7、8所示之時、地與購毒者交易毒品之監視錄影畫面翻拍照片（見少連偵字第528號卷二第241頁《附表一編號1》、少連偵字第528號卷一第341頁《附表一編號2》、少連偵字第528號卷一第85頁及背面《附表一編號7》、少連偵字第528號卷一第87頁及背面《附表一編號8》）、被告丙○○於附表一編號3至6「聯繫時間」欄所示之時間與附表一編號3至6所示之購毒者洽談毒品交易時間、地點之通訊監察譯文（見少連偵字第528號卷一第199頁及背面、少連偵字第528號卷二325至327頁）、同案被告丁○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車於附表一編號3至6所示之時、地與購毒者交易毒品之監視錄影畫面翻拍照片（見少連偵字第528號卷一第203頁《附表一編號3》、第205頁《附表一編號4》、第207頁及背面《附表一編號5》、第209頁《附表一編號6》）等證在卷可佐，足認被告丙○○、戊○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告戊○○所為附表一編號1、2、7、8所示之販賣第三級毒品犯行，以及被告丙○○所為附表一編號3至6所示之販賣第三級毒品犯行，業經其等供認在卷，詳述如前，而被告丙○○、戊○○均為智識正常之成年人，則其等對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。被告戊○○於羈押訊問暨偵訊時具結證述：其可收取之報酬是以交易金額計算，每販售3包價格合計2,100元之毒品咖啡包，司機可獲取報酬500元；每販售1包5,000元之愷他命，司機可獲取報酬450元；每販售1包價格3,000元之愷他命，司機可獲取報酬350元；每販售1包價格2,000元之愷他命，司機可獲取報酬250元等情明確（見少連偵字第528號卷四第67頁背面，少連偵字第528號卷一第395頁背面），而被告丙○○於本院羈押訊問時亦坦認當有人打電話要來買毒品，其接聽後，會聯絡負責送毒品的人到交易地點完成交易，每販售1包5,000元之愷他命，其可獲取報酬350元；每販售1包價格3,000元之愷他命，其可獲取報酬250元；每販售1包價格2,000元之愷他命，其可獲取報酬150元之報酬，是由溫允聖發放報酬等語屬實（見111年度聲羈字第479號卷第82頁），足認其等確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離，是被告丙○○、戊○○主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。本案事證明確，其等所犯上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、查被告丙○○、戊○○行為後，組織犯罪防制條例第3條雖於112年5月24日經修正公布，並自同年月26日施行。然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，僅刪除原第3條第2項「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」之規定，與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨核無不合。是組織犯罪防制條例第3條之修正，對本案被告丙○○、戊○○所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定論處，先予敘明。　

㈡、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘地，俾避免重複評價（最高法院111年度台上字第1199 號刑事判決參照）。是以，倘若行為人於參與販毒犯罪組織之行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行，僅單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。

㈢、次按4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決、101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈣、是核被告丙○○就事實欄一所載參與本案販毒集團之犯行及附表一編號3之所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號4至6之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○所犯參與犯罪組織罪與其參與犯罪組織後「首次」所犯如附表一編號3所示之共同販賣第三級毒品罪，有局部同一性，具有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從一重依販賣第三級毒品罪處斷。被告丙○○於附表一編號3至6所示因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品罪間，有法條競合關係，均不另論罪。被告丙○○與同案被告丁○○、溫允聖間，就附表一編號3至6所示之販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○所犯上開4次販賣第三級毒品罪（共4罪），各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、核被告戊○○就事實欄一所載參與本案販毒集團之犯行及附表一編號8之所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號1、2、7之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告戊○○所犯參與犯罪組織罪與其參與犯罪組織後「首次」所犯如附表一編號8所示之共同販賣第三級毒品罪，有局部同一性，具有想像競合犯關係，應依刑法第55條前段規定，從一重依販賣第三級毒品罪處斷。被告戊○○於附表一編號1、2、7、8所示因意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品罪間，有法條競合關係，均不另論罪。被告戊○○與同案被告溫允聖間，就附表一編號1、2、7、8所示之販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告戊○○所犯上開4次販賣第三級毒品罪（共4罪），各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533號判決意旨參照）。經查，被告丙○○就如附表一編號3至6所示之販賣第三級毒品罪（共4罪），被告戊○○就如附表一編號1、2、7、8所示之販賣第三級毒品罪（共4罪），於偵查中及本院準備程序訊問、審理時均自白犯行，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈦、關於刑法第59條減刑規定之適用：

⑴、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

⑵、次按同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。

⑶、查被告戊○○就附表一編號1、2、7、8所示共同販賣第三級毒品之犯行，各次販賣之金額為2,100元、2,000元、5,000元、3,000元，其分擔之犯行僅係依同案被告溫允聖之指示交付毒品予買家、代為收款，並非主謀者，所分得之利益亦甚微，各僅500元、250元、450元、350元；另被告丙○○就附表一編號3至6所示共同販賣第三級毒品之犯行，各次販賣第三級毒品愷他命之金額為2,000元、2,000元、5,000元、5,000元，其分擔之犯行僅係擔任控台掌機，負責接聽購毒者之電話，亦非主謀者，所分得之利益甚微，各僅150元、150元、350元、350元，雖被告戊○○、丙○○就上開犯行均已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟依其等實際犯罪情狀觀之，認縱使分別科以減刑後之法定最低度刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，在客觀上均足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，爰就被告戊○○所犯附表一編號1、2、7、8所示之共同販賣第三級毒品犯行，就被告丙○○所犯附表一編號3至6所示之共同販賣第三級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。　

㈧、末按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，被告丙○○、潘震龍行為時之組織犯罪防制條例第8條第1項固定有明文。惟被告丙○○、戊○○於警詢、偵訊中均否認有何參與、加入販毒集團之犯行（見少連偵字第88號卷一第225頁背面、第245至247頁背面、第317頁背面、第393至397頁，111年度聲羈字第479號卷第67頁背面至69頁、第82至83頁），自無上開減刑規定之適用，併予指明。

㈨、茲審酌被告戊○○、丙○○均正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，仍參與本案販毒集團，被告戊○○為本案如附表一編號1、2、7、8所示之4次販賣第三級毒品犯行，被告丙○○則為本案如附表一編號3至6所示之4次販賣第三級毒品犯行，造成毒品流竄，危害社會治安，並戕害他人身心健康，所為實無足取，惟念被告戊○○、丙○○犯後已能坦承犯罪，尚具悔悟之意，兼衡被告戊○○自陳高中肄業之教育程度、從事物流業、家庭經濟狀況小康（見少連偵字第528號卷一第269頁，本院訴字第279號卷二第309頁），被告丙○○自高中肄業之教育程度、職業為水電工、家庭經濟狀況勉持（見少連偵字第528號卷一第157頁，本院訴字第279號卷二第308至309頁），及其等各次販賣毒品之金額、數量，暨為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，就被告戊○○所為犯行分別量處如附表編號1、2、7、8主文欄所示之刑，就被告丙○○所為犯行分別量處如附表編號3至6主文欄所示之刑，復衡酌被告戊○○、丙○○所犯各罪之犯罪動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應，以及其等所犯各罪之犯罪態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加乘效果等情狀，定其等應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。經查：

⑴、扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包234包、如附表四編號1所示之毒品咖啡包4包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年12月7日刑鑑字第1117042621號鑑定書（見少連偵字第88號卷二第405頁及背面）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告各1份（見少連偵字第88號卷二第417頁）附卷可參；另扣案如附表二編號2所示之愷他命34包、如附表四編號2所示之愷他命2包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告4份（見少連偵字第88號卷二第409至411頁、第417頁背面）附卷可參，既係被告戊○○與同案被告溫允聖共同犯販賣第三級毒品罪所查獲之含第三級毒品毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以及第三級毒品愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告戊○○所犯附表一編號1、2、7、8所示之犯行下宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋共238個以及盛裝上開愷他命之包裝袋共36個，因4-甲基甲基卡西酮及愷他命毒品係粉末，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⑵、扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包234包、如附表三編號1所示之毒品咖啡包21包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局111年12月7日刑鑑字第1117042621號鑑定書（見少連偵字第88號卷二第405頁及背面）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告2份（見少連偵字第88號卷二第413頁及背面、第415頁背面）附卷可參；另扣案如附表二編號2所示之愷他命34包、如附表三編號2所示之愷他命9包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司000年00月00日出具之毒品證物鑑定分析報告4份（見少連偵字第88號卷二第409至411頁、第415頁及背面）附卷可參，既係被告丙○○與同案被告溫允聖共同犯販賣第三級毒品罪所查獲之含第三級毒品毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包以及第三級毒品愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，於被告丙○○所犯附表一編號3至6所示之犯行下宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋共255個以及盛裝上開愷他命之包裝袋共43個，因4-甲基甲基卡西酮及愷他命毒品係粉末，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命粉末殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表二編號3至6所示之IPHONE行動電話4支，係同案被告溫允聖所有，供作與毒品買家聯繫販毒事宜使用等情，業據同案被告溫允聖供承屬實（見少連偵字第528號卷一第19頁背面、第25頁，少連偵字第528號卷四第59頁背面），堪認係同案被告溫允聖所有，供其與被告戊○○、丙○○共同犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告戊○○於羈押訊問暨偵訊時具結證述：其可收取之報酬是以交易金額計算，每販售3包價格合計2,100元之毒品咖啡包，司機可獲取報酬500元；每販售1包5,000元之愷他命，司機可獲取報酬450元；每販售1包價格3,000元之愷他命，司機可獲取報酬350元；每販售1包價格2,000元之愷他命，司機可獲取報酬250元等情明確（見少連偵字第528號卷四第67頁背面，少連偵字第528號卷一第395頁背面）；而被告丙○○於本院羈押訊問亦坦認每販售1包5,000元之愷他命，其可獲取報酬350元；每販售1包價格3,000元之愷他命，其可獲取報酬250元；每販售1包價格2,000元之愷他命，其可獲取報酬150元之報酬（見111年度聲羈字第479號卷第82頁）。足認被告戊○○就如附表一編號1、2、7、8所示之犯行，業各取得500元、250元、450元、350元之報酬，而被告丙○○就如附表一編號3至6所示之犯行，亦各取得150元、150元、350元、350元之報酬，咸屬其等違法所得，雖均未扣案，惟皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於其等所犯各該編號犯行之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、被告丙○○、戊○○經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈤、至於本案其餘扣案物品，均查無證據可證係供被告丙○○、戊○○與同案被告溫允聖、丁○○共犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，亦非違禁物，本院自不得併予宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與同案被告溫允聖、戊○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由被告丙○○擔任控台，於如附表一編號2「聯繫時間」欄所示之時間，以販毒專線0000000000號行動電話門號與附表一編號2所示之購毒者黃國晉連繫，確認交易毒品之時間、地點後，同案被告溫允聖旋將愷他命交付被告戊○○，由被告戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於如附表一編號2「交易時間」欄所示之時間，至附表一編號2所示之地點將如附表一編號2所示之愷他命販賣予黃國晉，並收取價金。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丙○○涉犯前開罪嫌，無非係以證人黃國晉之證述、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文為其論據。訊據被告丙○○堅詞否認有何為附表一編號2所示之販賣第三級犯行。經查：

㈠、本案販毒集團成員確於附表一編號2所示之時間（即000年0月00日下午2時32分），以0000000000號行動電話門號與黃國晉聯繫，再由被告戊○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於如附表一編號2「交易時間」欄所示之時間，至附表一編號2所示之地點將2,000元之愷他命販賣予黃國晉，業據證人羅文尚於警詢暨偵查中具結證述明確（見少連偵字第528號卷三第49頁及背面、第95頁背面至97頁），並據被告戊○○坦承屬實（見少連偵字第528號卷一第283至287頁背面，少連偵字第528號卷四第67頁背面至69頁，本院訴字第279號卷二第180頁、第257頁、第307頁，復有通訊監察譯文在卷可佐（見少連偵字第528號卷三第65頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡、惟本案販毒集團於000年0月00日下午2時32分以0000000000號行動電話門號與購毒者黃國晉聯繫之人，乃係同案被告溫允聖，而非被告丙○○一節，業據同案被告乙○○於本院羈押訊問時供述明確（少連偵字第528號卷四第57頁背面至59頁背面），再觀諸上開通訊監察譯文亦載明與購毒者交談之人為同案被告溫允聖（見少連偵字第528號卷三第65頁），且同案被告戊○○於羈押訊問時亦供稱：該次控台是溫允聖，我只有跟溫允聖配合，因為我跟溫允聖都是早班，也就是早上8點到晚上8點的時間等語明確（見少連偵字第528號卷四第67頁背面）。足認於000年0月00日下午2時32分以0000000000號行動電話門號與購毒者黃國晉聯繫之人乃同案被告乙○○，且亦係由同案被告乙○○擔任該次販賣第三級毒品犯行之控台掌機，負責接聽購毒者黃國晉之電話，並確認交易毒品之時間、地點，甚屬明確。

四、綜上所述，公訴意旨所舉之證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○確有公訴意旨所指之上揭犯行，無從形成被告丙○○有罪之確信，無法證明被告丙○○犯罪，依首揭法條規定及判例、判決意旨之說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，組織犯罪條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴、檢察官吳亞芝追加起訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　  113 　年　　2 　 月　　29　　日

                  刑事第六庭  審判長法　官　劉淑玲

                                    法  官  張明宏

                                    法  官  何啓榮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　陳子皓

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附表二：被告乙○○遭查扣之物品

附表三：被告丙○○遭查扣之物品

附表四：被告戊○○遭查扣之物品

組織犯罪防制條例第3條

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。

前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：

一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。

二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。

第二項、前項第一款之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。