112年度訴字第407號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  羅文琪

選任辯護人  陳亮佑律師

            張雅婷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48791號），本院判決如下：

乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳之成年人組成之販毒集團共同基於販賣混合二種以上第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由真實姓名年籍不詳之成年人於社群軟體Twitter上，以暱稱「氣再來氣球館」之暱稱，在網路上散布暗示毒品交易之訊息，嗣經警方執行網路巡邏時發現，遂佯裝顧客與之聯繫，通訊軟體微信暱稱「春風」之販毒集團成員即再給與警方微信暱稱「Yujie」之販毒集團成員聯絡方式，由「Yujie」與喬裝客人之警員合意以新臺幣(下同)7,000元之價格販售18包毒品咖啡包給喬裝客人之警員，並約定在桃園市○○區○○路0段000巷00號「G66」汽車旅館305號房面交毒品。「Yujie」所屬販毒集團成員即聯繫乙○○，由乙○○騎乘車號000-0000號通重型機車，於民國111年11月15日晚間9時30分許，至上開汽車旅館305號房面交如附表編號1所示18包毒品咖啡包給喬裝客人之警員，警方見時機成熟，隨即表明身分，當場逮捕乙○○，扣得上開毒品咖啡包18包及供聯絡本案販毒使用之如附表編號3所示iPhone X手機1支。

壹、程序部分：

一、本院以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。　

貳、認定犯罪事實之依據及理由：　　

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第99頁），並有通訊軟體對話截圖、密錄器錄影畫面、現場譯文、桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告及照片等證據附卷可參，復有附表編號1、3所示之物扣案可佐，而扣案如附表編號1所示之物，經鑑驗結果，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告及真實姓名與尿液毒品編號對照表附卷可參（見偵卷第41頁、第131頁、第133頁），足徵被告上開任意性之自白確與事實相符。

二、毒品危害防制條例第4條販賣各級毒品罪，以意圖營利而就毒品賤買貴賣為主觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（營利意圖之實現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即足（最高法院110年度台上字第2004號刑事判決參照），而販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險替他人交付毒品並收取價金之理。被告與佯裝買家之員警非親非故，苟非有利可圖，無甘冒重罪之刑責風險而為本案犯行，足認被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第9條增列第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，立法理由說明所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪（最高法院112年度台上字第1415號刑事判決參照）。如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。經查，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得販賣。又被告已與佯裝買家之員警約定交易毒品數量、價格，嗣帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手。惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳暱稱「氣再來氣球館」、「春風」、「Yujie」之販毒集團成員就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、刑之加重及減輕：

　㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至2分之1。

  ㈡未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。被告已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

  ㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就本件販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行不諱（見偵卷第112頁，本院卷第99頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

  ㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，毒品犯罪已是當今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為危害國民身心健康及社會治安，幸為警查獲，方未成實害，衡以被告業經上開規定遞減其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並不該當「客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛」之要件，並無再依刑法第59條予以酌減之餘地，被告主張其非主謀，係為賺取低微收入，情輕法重，應依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第56至59頁）自無理由。

三、爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒政策及宣導，為圖一己私利而販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，無視所為可能助長毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，本案發生前未曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第109頁），參酌被告自陳之職業、教育程度及家庭經濟狀況，兼衡被告犯罪動機、目的、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。　

四、被告主張其案發後奉身公益，且身為家庭經濟砥柱、照護父母及未成年子女，請求諭知緩刑云云（見本院卷第103至104頁）。然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告於本案前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本院審酌被告於本件行為後另因公共危險案件，經檢察官以112年度偵字第26343號聲請簡易判決處刑，而由本院以112年度桃交簡字第1346號案件審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第109頁），參酌被告本案所為犯行所生危害及家庭生活狀況等一切情狀，認被告應無暫不執行其刑為適當之情形，自不宜為緩刑宣告之諭知。

五、沒收：

  ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號刑事判決參照）。經查，被告既構成販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，所販賣即扣案如附表編號1所示第三級毒品，依上開說明，即屬違禁物，除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定宣告沒收。

  ㈡扣案如附表編號3所示行動電話1支，被告自承係供聯絡本件交易毒品事宜所用（見偵卷第112頁，本院卷第47頁），故屬供本件販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號2所示行動電話1支雖為被告所有，惟難認係供本案犯罪所用，自不得宣告沒收。

  ㈢被告尚無因本案犯罪而取得犯罪所得，自無從諭知沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

            刑事第二庭    審判長  法　官　劉為丕

　　　　　　

                                  法  官  林其玄

　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                  法  官  張明宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

    　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓爾潔

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　19　　日

附表

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條第3項、第6項

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。　　

毒品危害防制條例第9條第3項

犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。