112年度訴字第937號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  詹鎮嘉

指定辯護人  本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43110號），本院判決如下：

詹鎮嘉販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品拾伍包（驗餘含外包裝袋拾伍個總毛重捌點零伍玖參公克）及蘋果廠牌IPHONE、綠色手機（含門號：0000000000號SIM卡，IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號）壹支，均沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。

一、詹鎮嘉明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣與轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年10月7日不詳時間，利用設備連結網際網路， 以暱稱『妳舒服我才快樂。音樂課「放鬆」』於社群軟體「Twitter 」（下稱Twitter）中，發布販售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之訊息，以此對外招攬並販賣毒品。嗣新北市政府警察局海山分局員警於111年10月7日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息後，遂喬裝買家詢問毒品買賣相關內容，經詹鎮嘉透過Twitter內對話功能與喬裝員警聯繫後，再使用通訊軟體Wechat與喬裝員警約定在桃園市○○區○○○路0段000號以新臺幣（下同）4,000元，交易10包第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。嗣於111年10月7日19時50分許，詹鎮嘉抵達前開約定地點後，經詹鎮嘉與喬裝員警確認價金後，交付約定之毒品咖啡包10包與員警，員警確認交付者為毒品後，隨即表明警察身分並當場逮捕詹鎮嘉因而未遂，並扣得詹鎮嘉所有、預備供販賣用之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒品15包(含外包裝袋15個，驗前總毛重：8.4871公克、驗餘含袋毛重8.0593公克)，及詹鎮嘉所有、供其刊登上揭販賣毒品訊息，並用以與喬裝員警聯絡本件販賣毒品事宜之智慧型手機1支【蘋果廠牌IPHONE、綠色手機（含門號：0000000000號SIM卡，IMEI1：000000000000000號、IMEI2：000000000000000號）】。

二、詹鎮嘉明知甲基安非他命、去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第二、三級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用針劑外，均屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品、第三級毒品及轉讓偽藥之犯意（起訴書誤載為轉讓禁藥，應予更正），於民國111年10月7日3時許，在桃園市○○區○○路000號儷灣汽車旅館503號房間開派對時，將毒品咖啡包置於旅館桌上，同時無償轉讓內含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包予張博傑供其施用，並於同上時、地，同時無償轉讓第三級毒品去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包予何欣宜供其施用，嗣因詹鎮嘉駕駛自小客車搭載張博傑、何欣宜到場，詹鎮嘉涉犯前揭販賣毒品咖啡包犯行為警查獲後，因張博傑、何欣宜之供述始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告詹鎮嘉及辯護人表示意見，其等已知上述證據乃屬傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、就販賣第三級毒品未遂部分：

㈠、訊據被告迭於偵查及審理中均坦承有在Twitter上發布上開

    販賣毒品之廣告訊息，並有透過通訊軟體Wechat與警員喬裝之買家進行毒品交易，且坦承扣案之15包毒品咖啡包均為其所有，並供為本件販賣第三級毒品之用。又被告亦坦承攜帶內含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包15包並持之以出售予喬裝買家之員警牟利等犯行，核與新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案第三級毒品4-甲基甲基卡西酮15包、毒品咖啡包2包等扣案物照片、新北市政府警察局海山分局偵查員蘇建穎製作之職務報告暨被告Twitter帳號『妳舒服我才快樂。音樂課「放鬆」』首頁及對話紀錄截圖、通訊軟體Wechat帳號資訊及對話紀錄截圖等證據資料相符。又本件扣案物即黃綠色粉末15包，經送檢驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分，並有臺北榮民總醫院111年12月1日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000Q號毒品純度鑑定書、毒品成分鑑定書（見偵卷第205至211頁）各1份在卷可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡、按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案警員與被告素不相識、毫無交情，且係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認被告確有藉本案販賣第三級毒品獲得一定利益之情，其主觀上應具有販賣毒品之營利意圖無訛。況被告於警詢、偵訊均供稱：扣案毒品咖啡包15包的成本是5000元等語，則被告既係以進價1包約333元，卻欲再以4000元販賣10包與喬裝買家之警員，顯見被告確有營利之意圖甚明。

二、就轉讓偽藥部分：

    訊據被告迭於偵查及審理中均自白有於上揭時、地，同時轉讓偽藥毒品咖啡包予張博傑、何欣宜施用之犯行，核與證人張博傑於警詢之供述、證人何欣宜於警詢及偵查中時之證述情節相符，又證人張博傑為警查獲後送驗之尿液（檢體編號：B0000000）中含有甲基安非他命、安非他命、去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，而證人何欣宜為警查獲後送驗之尿液（檢體編號：B0000000）中則含有去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之事實，則有內政部警政署刑事警察局111年12月22日刑鑑字第1117049846、0000000000號鑑定書2份在卷可稽，另上開扣案之毒品咖啡包15包，經送臺北榮民總醫院鑑驗後，鑑定結果為含有4-甲基甲基卡西酮成分，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北之濫用藥物檢驗報告2022年10月26日報告編號UL/2022/A0000000號、UL/2022/A0000000號、內政部警政署刑事警察局111年12月22日刑鑑字第1117049846號、第0000000000號鑑定書（見偵卷第195、197、217至220頁）、臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書、毒品成分鑑定書（同偵卷第205至211頁）各1份在卷可憑，堪認被告所轉讓之毒品咖啡包確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分無訛，是足認被告上述轉讓偽藥之自白，尚與上述事證相符，堪予採信。

三、綜上，足認被告上開販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥等犯      行，洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

㈠、核被告詹鎮嘉就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、刑之減輕事由：

  ⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮未遂之犯行，符合上開自白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。

  ⒉又被告所為之販賣第三級毒品未遂犯行，客觀上雖已著手實施販賣犯行，然因員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未生既遂之結果，為未遂犯，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。

  ⒊被告本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：　　

　　末按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言；如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依上開法條減輕其刑。（最高法院98年度台上字第3653號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院準備程序時陳稱其為警查獲後並配合警方供出共犯云云，然被告於本案販賣第三級毒品未遂為警查獲後，並無指認或提供毒品上游相關詳細資訊予警方（含詹嫌警詢所稱綽號阿強之人），故並無因被告供述查獲其上游之毒品來源情形，此有新北市政府警察局海山分局112年11月28日新北警海刑字第1123961842號函及檢附之職務報告書各1份在卷可稽，是徵諸上揭最高法院判決意旨，就本案被告此部分核無毒品危害防制條例第17條1項規定之適用。　　

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥。次按4-甲基甲基卡西酮為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而扣案摻有上開毒品成分之毒品咖啡包之包裝並無藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，應為違法製造之偽藥無誤，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。是被告詹鎮嘉轉讓內含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品去氯-N-乙基愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包予張博傑，及轉讓內有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與何欣宜之犯行，前者同時該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2、3項之轉讓第二、三級毒品罪；而後者則同時該當藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依「重法優於輕法」之法理，應各優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定參照）。

㈠、是核被告詹鎮嘉就犯罪事實於上揭時、地，同時轉讓同屬第二、或第三級毒品及偽藥內含有甲基安非他命成分或內含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與張博傑、何欣宜之行為，均係各犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，藥事法因無處罰持有偽藥之明文，其持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓內含有甲基安非他命、或轉讓內含有4-甲基甲基卡西酮前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，併予敘明。

㈡、被告於前揭時、地，同時以默示無償轉讓前揭偽藥予證人張博傑、何欣宜施用之行為，係於同時、地以一轉讓行為，同時觸犯上開2個轉讓偽藥之犯行，為想像競合犯，應從一重僅論以一轉讓偽藥罪。起訴書認被告此部分所為係犯意各別，行為互殊之數罪關係，容有未洽，應予敘明。

㈢、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照），合先敘明。而按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理中均自白上開轉讓偽藥之犯行（坦承轉讓同屬第二、三級毒品及偽藥內含有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與張博傑；並坦承轉讓內有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與何欣宜之犯行），自亦符合上開自白減輕其刑之規定。　

三、被告所犯販賣第三級毒品未遂罪、轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

四、爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而著手販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，助長毒品氾濫，另又於上揭時、地同時無償轉讓偽藥即上揭毒品咖啡包予張博傑、何欣宜2人施用，所為應值非難；惟念被告自始坦承上揭犯行之犯後態度，並參酌所欲販賣之毒品之種類、數量、販賣金額，同時地所轉讓偽藥之數量甚少、無償轉讓上揭偽藥之對象為2人暨兼衡被告前亦有施用毒品之前科紀錄，素行已屬不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨兼衡被告自述為國中肄業之智識程度及案發時為水泥工、已婚、需扶養配偶、奶奶與姪子之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示警懲。　

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包15包，業經鑑驗結果均含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮成分，已如前述，堪認上開扣案物15包確均含有第三級毒品成分，而均屬違禁物，且預備供被告販賣所用，業據被告供明在卷（見本院卷第93頁），除因鑑驗用罄者外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，與所盛裝之毒品併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。　　

二、又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項亦有明定。經查，扣案之APPLE牌型號iPhone行動電話（含門號：0000000000號SIM卡1張）1支，係被告所有，且供其用於刊登販賣毒品訊息，並用以與上述喬裝購毒員警間聯繫本案交易含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包事宜所用，業據被告供承在卷，足認上揭行動電話係被告用以遂行本案犯行所用之工具，屬供被告為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯販賣第三級毒品項下宣告沒收。

三、至其餘非供本次販賣所用之毒品咖啡包2包，固含有第三級毒品成分，惟此部分係供被告自身所施用，故不予沒收，而應另由報告機關依法裁罰及沒入銷燬，併予敘明。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法11條第1項前段、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林柏成提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

            刑事第十六庭  審判長法　官  游紅桃

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　              法  官  呂宜臻

　　　　　　　　　

              　　　　　　　　　法  官  黃筱晴

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕

送上級法院」。

                                書記官　郭子竣

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條、藥事法第83條

毒品危害防制條例第4條第6項、第3項

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期

徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併

科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期

徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上

7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺

幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科

新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有

期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺

幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。