臺灣桃園地方法院刑事裁定
113年度智聲自字第1號
聲 請 人 乖乖股份有限公司
代 表 人 鍾嘉村
代 理 人 孫德至律師
楊芝青律師
王瑜惠律師
被 告 冠和有限公司
代 表 人 鄭榮蘭
被 告 魏雅婷
上列聲請人因告訴被告等違反著作權法等案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長民國113年3月13日113年度上聲議字第81號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第14818號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告魏雅婷為被告冠和有限公司（下稱冠和公司，並與被告魏雅婷合稱冠和公司等2人）之實際負責人，明知註冊／審定號第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000000、00000000、00000000、00000000、00000000號之商標「乖」文字及「乖乖品牌公仔」圖樣（下稱聲請人商標），均係聲請人乖乖股份有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，指定使用於零食、食品、餐飲有關商品及服務，現均仍於商標權期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；亦明知「財神圖樣乖乖品牌公仔」為聲請人享有著作財產權之美術著作（下稱聲請人著作），未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自重製，竟基於意圖販賣仿冒商標商品、意圖銷售而擅自重製他人之著作財產權之犯意，自民國110年1月前某日起，推出與聲請人商標近似之「特別乖」文字及人偶圖樣（下稱系爭商標），以及與聲請人著作意境高度近似之圖樣（下稱系爭著作）之商品，並將系爭商標以商標名稱「特別乖＆Design」向智財局申請註冊／審定號為第00000000號之商標（商標申請案號為000000000號），以及於家樂福等賣場販售外包裝為系爭商標、系爭著作之食品，供不特定人選購，以致消費者混淆誤認，以此方式侵害聲請人之商標權、著作財產權，是被告魏雅婷涉犯商標法第95條第3款前段之於同一或類似之商品，使用近似於他人註冊商標罪，以及著作權法第91條第1項、第2項擅自重製他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製他人之著作財產權等罪嫌；被告冠和公司應依著作權法第101條第1項科以罰金。詎臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官竟以被告冠和公司等2人犯罪嫌疑不足，而以112年度偵字第14818號為不起訴處分（下稱原不起訴處分書）；聲請人不服聲請再議，然臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署（下稱高檢智財分署）檢察長亦以被告冠和公司等2人犯罪嫌疑不足，而以113年度上聲議字第81號處分書，駁回聲請人再議之聲請（下稱原駁回再議處分書），是檢察官就冠和公司等2人上開違反著作權法等犯行乙節，係有錯誤適用法規、違背經驗法則、論理法則及證據法則，爰聲請准許提起自訴等語。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認准許提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。經查，本件聲請人告訴被告冠和公司等2人違反著作權法等案件，經桃園地檢署檢察官以原不起訴處分書為不起訴處分，聲請人不服，向高檢署聲請再議，再經該署檢察長以原駁回再議處分書駁回再議，該處分書於113年3月22日送達聲請人受僱人收受，聲請人於113年4月1日委任律師向本院聲請准許提起自訴，有送達證書、刑事聲請准許自訴狀等件在卷可佐（見上聲議卷第73頁，本院卷第5頁），是本件聲請未逾法定不變期間。
三、刑事訴訟法第258條之1至第258條之4有關「交付審判」轉型為「准許提起自訴」之規定，仍維持對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，並賦予聲請人是否提起自訴之選擇權，而將「交付審判」轉型為「准許提起自訴」模式，並配合修正各條項規定。又刑事訴訟法第258條之1規定既仍是對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，刑事訴訟法第258條之3第4項規定，法院審查聲請准許提起自訴案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，仍應以偵查中曾顯現之證據為限；而刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，亦增訂第2項規定，認同條第1項第1款所定「新事實或新證據」係指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後（如有聲請准許提起自訴，含聲請准許提起自訴程序）始存在或成立之事實、證據，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條再行起訴規定，混淆不清。又法院於審查准許提起自訴之聲請有無理由時，除認聲請人所指摘不利被告之事證，未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，否則不宜率予准予提起自訴，併予敘明。
四、聲請人之告訴意旨、原不起訴處分、原駁回再議處分意旨分別略以：
㈠聲請人之告訴意旨略以：被告魏雅婷為被告冠和公司之實際負責人，自110年1月前某日起，推出系爭商標、系爭著作之商品，並將系爭商標以商標名稱「特別乖＆Design」向智財局申請註冊／審定號為第00000000號之商標（商標申請案號為000000000號），以及於家樂福等賣場販售外包裝為系爭商標、系爭著作之食品，供不特定人選購，以致消費者混淆誤認，以此方式侵害聲請人之商標權、著作財產權，因認被告魏雅婷涉犯商標法第95條第3款前段之於同一或類似之商品，使用近似於他人註冊商標罪，以及著作權法第91條第1項、第2項擅自重製他人之著作財產權、意圖銷售而擅自重製他人之著作財產權等罪嫌；被告冠和公司應依著作權法第101條第1項科以罰金。
㈡原不起訴處分書意旨略以：⑴違反商標法部分：被告冠和公司於109年7月22日向智財局申請註冊系爭商標，經智財局於110年2月16日核定註冊／審定號第00000000、00000000號在案，嗣因聲請人提出異議，復經智財局於111年3月30日以（111）智商40025字第11180203970號商標異議審定書撤銷系爭商標註冊，有被告冠和公司提出中華民國商標註冊證、商標公報、聲請人提出智財局商標異議審定書、智慧局商標檢索系統查詢資料等件在卷可稽，堪認被告魏雅婷確有以被告冠和公司名義，向智財局申請註冊系爭商標在案。又觀諸被告魏雅婷於申請系爭商標前，於109年6月12日至同年月00日間，曾以通訊軟體LINE向法麒商標專利事務所人員即申請系爭商標之代理人彭語彤諮詢，經彭語彤回覆「二個概念不同，理當是還好」、「你們家有其他系列的形容詞，比方說特別ㄋㄟ特別酷特別乖」等語，堪認被告魏雅婷於註冊系爭商標前，已諮詢專業人士，確認並無侵權，始註冊系爭商標並販售商品，堪認被告魏雅婷主觀上並無侵害聲請人之商標權之犯意。況被告魏雅婷於智財局撤銷系爭商標之註冊，亦未爭執或續為使用系爭商標販售商品，益徵被告魏雅婷主觀上並無侵害告訴人商標之犯意；⑵違反著作權法部分：觀諸系爭商標圖樣與聲請人著作雖構圖顏色相近，然被告冠和公司使用之構圖為坊間常見之熊帽子式樣，而聲請人著作構圖為財神帽式樣，二者顯然有別，縱神韻均為張嘴露牙，然外觀迥然有異，一望即知，尚難認係意境高度相近，自難僅憑聲請人片面指訴，遽認被告魏雅婷有意圖銷售而擅自重製他人著作財產權，而逕以著作權法相繩。又被告魏雅婷既未有何違反著作權法第91條第1項、第2項之行為，則被告冠和公司亦不得依著作權法第101條第1項規定科以罰金；⑶此外，復查無其他積極證據足認被告冠和公司等2人有何告訴及報告意旨所指犯行，應認其等罪嫌均有不足。
㈢原駁回再議處分書意旨略以：⑴違反商標法部分：①按商標法之刑事責任以故意為件。而被告冠和公司等2人所推出系爭商標，係結合「乖」及「特別」2字，並搭配戴有小紅帽之張開大嘴娃娃設計圖結合為一整體要件，與聲請人商褾外觀上並不相同。又被告冠和公司於109年7月22日向智財局申請註冊系爭商標，經智財局於110年2月16日核定註冊／審定號第00000000號、第00000000號在案，嗣因聲請人提出異議，復經智財局於111年3月30日以（111）智商40025字第11180203970號商標異議審定書撤銷系爭商標註冊；而被告魏雅婷於申請系爭商標前，於109年6月12日至同年月00日間，曾向彭語彤諮詢，經彭語彤回覆「二個概念不同，理當是還好」、「你們家有其他系列的形容詞，比方說特別ㄋㄟ特別酷特別乖」等語。原不起訴處分書認被告魏雅婷於註冊系爭商標前，已諮詢專業人士，確認並無侵權始註冊並販售商品，堪認被告魏雅婷主觀上並無侵害聲請人商標權之犯意，且被告魏雅婷於智財局撤銷系爭商標之註冊，亦未爭執或續為使用系爭商標販售商品，可徵被告魏雅婷主觀上並無侵害聲請人商標之犯意乙節，並非無據；②再議聲請意旨認為被告魏雅婷於申請商標前就已出貨等語，惟被告魏雅婷所營並非大宗之商品，先出貨後申請商標係把握商機之運用，尚無法執此認被告魏雅婷具有違反商標法之犯意。再議聲請意旨又稱彭語彤無律師資格，被告所詢並未對題，彭語彤所答亦不足以確信可以申請商標，爾後被告冠和公司申請之商標即被撤銷等語；惟彭語彤確實為商標專利事務所人員，而商標申請註冊後有異議、申請評定等救濟，為法定之程序，目的即在鼓勵申請商標且兼顧其他人之權利。聲請人商標及系爭商標並非一看明顯相同，在有無近似使消費者有混淆誤認之虞之疑義下，經智慧財產局給異議人及被異議人表示意見之機會後始撤銷，當無因事後智慧財產局之結論，而認被告魏雅婷於申請之初即有故意侵害聲請人商標之犯意。⑵違反著作權法部分：依最高法院97年度台上字第3914、6499號判決意旨，以及著作權法保護的是表達而非概念可知，美術著作論究的必須是到達「重製」之標準，此與商標法在判斷是否侵害時，以有無使消費者產生混淆誤認之虞不同。系爭商標圖樣與聲請人著作完全不同，至於系爭著作雖與聲請人著作之概念相同，二者均著古式官服官帽，但就外觀及內部之線條比對無一相同，實難已達「重製」之標準。⑶原不起訴處分書所為被告魏雅婷無違反商標法之犯意以及與著作權法重製罪未合，因認被告冠和公司等2人罪嫌不足之結論並無違誤。
五、本院之認定：
㈠聲請人商標均為聲請人向智財局申請商標註冊登記，並經審定取得商標權，指定使用於零食、食品、餐飲有關商品及服務。而被告魏雅婷為被告冠和公司之實際負責人，被告冠和公司於109年7月22日向智財局申請註冊系爭商標，經智財局於110年2月16日核定註冊／審定號第00000000號、第00000000號在案，嗣因聲請人提出異議，復經智財局於111年3月30日以（111）智商40025字第11180203970號商標異議審定書撤銷系爭商標註冊等情，業據被告魏雅婷於偵訊時供陳在卷（見偵42260卷二第93至95頁，偵14818卷第21至23頁），並有商標單筆詳細報表（見偵42260卷一第27至29、203至204頁）、聲請人商標（見偵42260卷一第59至65頁）、智財局109年11月30日（109）智商20496字第10980720540號商標評定書（見偵42260卷一第67至74頁）、智財局111年3月30日（111）智商40025字第11180203970號商標評定書（見偵42260卷一第403至410頁）等件在卷可稽。是上開事實，堪以認定。
㈡聲請人主張：⑴違反商標法部分：被告魏雅婷以通訊軟體LINE詢問彭語彤系爭商標有無侵權，係未循正規風險評估方式，向不具專業資格人員，以不明確之問題提問，得到模稜兩可之答案，且其與家樂福接洽時，家樂福亦早已表示系爭商標有侵權疑慮，是被告冠和公司等2人早可預見系爭商標有侵害聲請人商標之疑慮，惟為求獲利，仍製造、販售侵權商品，係具有商標侵權之故意。⑵違反著作權法部分：①原駁回再議處分書並未採取著作權法認定重製之「接觸」以及「實質近似」要件，且錯誤引用最高法院97年度台上字第3914號判決意旨，顯有適用法規之違誤；②縱被告冠和公司等2人確無重製情事，仍可能該當著作權法第92條之以改作之方式侵害他人之著作財產權罪，原駁回再議處分書卻未論及，亦有適用法規之違誤，致違反證據未予調查之證據法則云云。
㈢經查：
⒈就聲請人主張第⑴點部分：彭語彤為法麒國際智慧財產權事務所（下稱法麒事務所）之商標代理業務，並代理被告冠和公司向智財局申請註冊系爭商標等情，有法麒事務所網路頁面資料（見偵14818卷第59至61頁）、商標單筆詳細報表（見偵42260卷一第27頁）等件附卷可參，可見彭語彤係具有一定之商標代理業務等專業知識之人。再觀被告魏雅婷與彭語彤LINE對話紀錄（見偵14818卷第51至53頁），被告魏雅婷於109年6月12日至同年月16日，向彭語彤諮詢系爭商標註冊事宜，經彭語彤查案確認後回覆「二個概念不同，理當是還好」等語，可見被告魏雅婷於註冊系爭商標前，確有諮詢專業人士即彭語彤，確認並無侵權，始由彭語彤代理被告冠和公司於109年7月22日向智財局申請註冊系爭商標，並由被告冠和公司販售外包裝為系爭商標之商品，堪認被告魏雅婷主觀上並無侵害聲請人商標之犯意無訛。縱聲請人認上開被告魏雅婷與彭語彤LINE對話紀錄係經刪減拼湊，然彭語彤既代理被告冠和公司向智財局申請註冊系爭商標，益徵彭語彤確認系爭商標並無侵權，而代理被告冠和公司申請註冊，核與上開LINE對話紀錄並無不符。又被告魏雅婷既已諮詢具有商標代理業務等專業知識之彭語彤，則其有無委託法麒事務所對系爭商標進行侵權分析，則非所問。復聲請人雖稱被告魏雅婷與家樂福接洽時，家樂福已表示系爭商標有侵權疑慮，然聲請人並未提出相關事證以實其說，且縱家樂福對系爭商標有侵權疑慮，亦無法以此逕認被告魏雅婷主觀上確有侵害聲請人商標之犯意。是聲請人此部分主張，尚難採信。
⒉就聲請人主張第⑵點部分：觀系爭商標圖樣與聲請人著作，系爭商標圖樣之人偶與聲請人著作之人偶，雖均為張嘴並露出二顆牙齒，然系爭商標圖樣之人偶係戴熊帽子式樣，而聲請人著作之人偶係戴財神帽式樣，二者外觀顯然不同；另觀系爭著作與聲請人著作，系爭著作之人偶與聲請人著作之人偶，亦均為張嘴並露出二顆牙齒，並穿著古式官服官帽，然該等著作不僅所穿著之古式官服官帽明顯不同，其等臉部、身體線條亦明顯不同（如系爭著作之人偶臉部有瀏海、無鬢角、無耳朵，且所穿著之古式官服有一小圓圖、無腰帶，並赤腳而未穿著古式官鞋等；聲請人著作之人偶臉部無瀏海、有鬢角、有耳朵，且所穿著之古式官服無小圓圖、有腰帶，並穿著古式官鞋等），整體觀之難認系爭商標圖樣、系爭著作與聲請人著作間已達實質近似程度，此亦為原不起訴處分書、原駁回再議處分書所認，是聲請人此部分主張，不足憑採。又聲請人另於聲請准許提起自訴之程序，指訴被告冠和公司等2人所為亦涉犯以改作之方式侵害他人之著作財產權罪，然聲請人如認原駁回再議處分書漏未論及上開罪名，惟此非屬原不起訴處分書、原駁回再議處分書論述之範圍，自非本件聲請准許提起自訴得以審查之範疇，本院就此無從審究，聲請人此部分主張，於法不合，併予敘明。
六、綜上所述，就聲請人指訴被告冠和公司等2人涉有聲請准許提起自訴意旨所指之犯行，原駁回再議處分予以駁回再議，其認事用法並無錯誤適用法規，以及違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，聲請人猶以上開情詞聲請本件准許提起自訴，指摘原不起訴處分及駁回再議聲請之理由不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 王鐵雄
法 官 邱筠雅
法 官 張琍威
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃紫涵
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日