113年度訴字第103號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  林瑞峰

選任辯護人  鄭智陽律師

            王聖傑律師

被      告  黄榮輝

選任辯護人  吳家輝律師（法律扶助律師）

參  與  人  鴻邑車業國際有限公司

代  表  人  王子豪（年籍、地址詳卷）

參  與  人  葉治相（年籍、地址詳卷）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第18908號），本院判決如下：

甲○○共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑陸年。

扣案如附表一編號1至30、附表二編號1至21所示之物均沒收。

一、甲○○、黃榮輝均明知毒品彩虹菸之成分α–吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所定第三級毒品，依法不得製造，竟共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○先指示其不知情之配偶游昕恬（另經檢察官為不起訴處分）承租桃園市○○區○○○街00號22樓房屋（下稱A房屋）、桃園市○○區○○○街000號12樓房屋（下稱B房屋）作為製造彩虹菸處所，甲○○並於民國112年2月間某日起至112年3月30日為警查獲時止，在A房屋內使用如附表一、二所示原料、器具及包材，將α–吡咯烷基苯異己酮、酒精、香料等攪拌製成毒品溶液，再將菸草浸入該毒品溶液內，待菸草吸收該毒品溶液後，以篩子篩出多餘之菸草粉末、以烘乾機烘乾或自然風乾，復交由黃榮輝在B房屋內使用上述器具、包材，透過捲菸器將之捲入空煙管製成彩虹菸，裝入菸盒內並貼上包裝貼紙、封口，而完成盒裝之彩虹菸成品。

二、嗣於112年3月30日下午3時20分許、3時15分許，甲○○、黃榮輝各於A房屋、B房屋為警搜索查獲，並扣得如附表一、二所示之物。

一、事實認定

　㈠訊據被告甲○○、黃榮輝對所涉製造第三級毒品犯行均坦承不諱（見本院訴字卷二第190頁），並據證人游昕恬於警詢及偵訊中皆證述明確（見偵字卷第51頁至第61頁、第353頁至第355頁），且有內政部警政署刑事警察局刑理字第1126046758號、第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、搜索現場照片及扣押物品照片、手機畫面翻拍照片、租賃契約影本等在卷可稽（見偵字卷第156頁至第178頁、第185頁至第218頁、第437頁至第447頁、第669頁至第670頁、本院訴字卷一第265頁至第270頁），及有扣案如附表一、二所示之物為證，足認被告2人之任意性自白均與事實相符，得以採信。

　㈡被告甲○○及其辯護人另辯稱：本案被告甲○○係將向上游購買之毒品原料與自己另外購得之香草粉、菸草等互相混合放入空菸管內，其所為分裝行為並無一定化學或物理變化等相應步驟，或用其他方式提高毒品純度、使之變化或加工成新興毒品，請斟酌是否僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪等語（見本院訴字卷二第101頁至第103頁、第194頁）。惟毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具上開特性物質之行為以外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之加工過程，諸如乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）、優化（除臭、增香、添味或著色）等，以上行為概為製造毒品之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第4301號判決意旨參照）。被告甲○○於本案所為包含對毒品原料增香、添味，並透過其加工而使毒品轉換為香菸之施用型式，過程中更以烘乾機烘乾或自然風乾等方式使之乾燥，依上開說明，當屬毒品危害防制條例第4條所定製造毒品之構成要件行為。是此部分被告甲○○及其辯護人所為主張，為無理由。

　㈢綜上所述，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告甲○○、黃榮輝所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其等製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

　㈡就本案所涉刑之加重、減輕事由，分述如下：

　　⒈被告甲○○部分

　　⑴被告甲○○於偵查及本院審理中就其製造第三級毒品犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條享有訴訟權所衍生之基本權，其功能在使被告充分行使防禦權，與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平審判。當律師接受委託或經指定成為辯護人，即取得相關決定訴訟策略之權利，包括審前準備活動、庭審中各辯護事項之安排及有罪判決後之救濟程序等，但關於是否為有罪答辯、是否放棄出庭審判之在場權或捨棄上訴等權利，則不能由律師單獨決定，原則上必須尊重被告，除此之外，倘非律師明顯未善盡辯護責任（如律師未實質辯護、為不利於被告之辯護等），則被告必須接受律師辯護活動所產生一切有利或不利之法律效果。倘辯護人一方面主張被告認罪請求從輕量刑，一方面又主張被告不成立其被訴之罪名，此等攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為犯罪後之態度是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院109年度台上字第4702號判決意旨參照）。如前所述，被告甲○○於偵查及本院審理中雖皆自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件。然被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中以言詞、於本院審理前以書狀主張被告甲○○所涉犯行法律評價上應僅為「意圖販賣而持有行為」而非「製造」，並聲請函詢臺北榮民總醫院及法務部調查局（見本院訴字卷一第200頁至第202頁、訴字卷二第95頁、第101頁至第103頁，該書狀業經被告甲○○於最末頁用印，足認為其本人之意），其辯護人於辯論時又稱「為被告利益辯護」主張被告甲○○所涉犯行「在法律評價上斟酌是否僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪」（見本院訴字卷二第194頁）而維持相同主張。此影響訴訟經濟之情事及所彰顯被告甲○○之僥倖心態，自得列為本院適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之科刑審酌事項，且依上開說明，被告甲○○必須接受其辯護人在其知情同意下之辯護活動所產生一切有利或不利之法律效果，併此指明。

　　⑵被告甲○○及其辯護人復主張依刑法第59條規定酌減其刑（見本院訴字卷一第200頁、訴字卷二第97頁至第101頁、第194頁、第196頁）。惟依卷內法院前案紀錄表之記載，被告甲○○前因製造第三級毒品案件，經本院以110年度訴字第491號判決處刑，並各經臺灣高等法院以111年度上訴字第858號、最高法院以111年度台上字第3921號判決均駁回上訴而確定，其未能記取教訓，又為本案製造第三級毒品犯行，實難認有何顯可憫恕之處，且被告甲○○所涉犯行已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，本院認對其科以減刑後之最低度刑不至有情輕法重之情，故不再依刑法第59條規定酌減其刑。

　　⒉被告黃榮輝部分

　　⑴被告黃榮輝依被告甲○○之指示裝填彩虹菸、完成包裝而參與本案製造第三級毒品犯行，所為固不足取，然被告黃榮輝於本院審理中已表示坦認犯罪，足見其尚有悔意，且其於本案共犯結構中不具主導性，犯罪情節較輕微，本院認對被告黃榮輝科以最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而顯可憫恕，是依刑法第59條規定酌減其刑。

　　⑵被告黃榮輝及其辯護人另主張依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見本院訴字卷二第195頁）。而被告黃榮輝於偵查中固坦承其依指示裝填彩虹菸、完成包裝之客觀事實，惟於警詢、檢察事務官詢問及偵訊中一再主張不知其中有毒品成分並表示否認犯罪（見偵字卷第81頁、第83頁、第87頁、第360頁、第362頁、第551頁），據此尚難認為被告黃榮輝於偵查中就所涉製造第三級毒品犯行自白犯罪，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　　⑶公訴意旨主張被告黃榮輝前因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以108年度訴字第305號判決處有期徒刑10月確定，於109年9月3日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請斟酌依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋之意旨加重其刑，並提出刑案資料查註紀錄表為證。檢察官就被告黃榮輝構成累犯事實及應加重其刑事項雖已具體指出證明方法，且被告黃榮輝之辯護人亦就上述前案紀錄於本案是否符合累犯要件一事予以答辯（見本院訴字卷二第191頁），然被告黃榮輝前所執行完畢者均為刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪，與本案所犯製造第三級毒品罪，其犯罪型態、罪質等皆屬不同，檢察官亦未敘明被告黃榮輝有何對刑罰反應力薄弱而有加重其刑必要之情形，是依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量後不予加重其刑。

　㈢本院審酌被告甲○○、黃榮輝以上述方式製造毒品彩虹菸，若此等毒品流入市面，將使施用毒品人次、頻率增加，嚴重危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品之歪風，應予非難，並考量被告甲○○犯後坦承犯行惟於本院審理中主張其行為法律評價上或非製造毒品、被告黃榮輝於本院最末次庭訊時始表示坦認犯罪等犯後態度，及其等於本案犯行中之行為分擔，兼衡被告2人之素行、智識程度、所自陳之家庭生活狀況，及其等各為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、被告甲○○於本院準備程序中所稱如本案彩虹菸成功販售預計可獲利潤、被告黃榮輝於本院審理中所稱本案所得報酬（見本院訴字卷一第199頁、訴字卷二第196頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收

　㈠被告黃榮輝於本院準備程序及審理中稱其因本案製造第三級毒品犯行所得報酬為新臺幣（下同）2萬元（見本院訴字卷一第200頁、訴字卷二第196頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

　㈡扣案如附表一編號1至10、附表二編號1至9所示之物，分別為被告甲○○、黃榮輝製造彩虹菸使用之器具及用以聯繫之行動電話，此據被告2人於本院準備程序中各供述明確（見本院訴字卷一第198頁至第200頁），為供本案製造毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予以宣告沒收。

　㈢扣案如附表一編號11至21、附表二編號10至17所示之物，各為被告甲○○、黃榮輝製造彩虹菸預備使用而不具毒品成分之原料及包材，此亦經被告2人自承在卷，為被告2人所有供本案製造毒品犯罪預備之物，皆應依刑法第38條第2項前段規定，予以諭知沒收。

　㈣扣案如附表一編號22至30、附表二編號18至21所示之物，則為被告甲○○、黃榮輝製造彩虹菸預備使用含有毒品成分之原料或所製成之成品、半成品，均檢出第三級毒品α–吡咯烷基苯異己酮成分，皆為與本案具關聯性且不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

　㈤至其餘扣案物（即如附表一編號31至36、附表二編號22至24所示），因無證據顯示確屬與本案相關之違禁物，或供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物，均不予諭知沒收。

　　⒈警方於112年3月30日下午3時20分許在A房屋執行搜索時，自該處所扣押Ａ車、Ｂ車（車主均為被告甲○○之配偶游昕恬），嗣該等車輛於112年3月31日交由游昕恬代保管，而Ａ車車主於113年2月7日異動為鴻邑車業國際有限公司（下稱鴻邑公司），Ｂ車車主於113年1月24日異動為丁○○等情，業據證人游昕恬於警詢中證述在卷（見本院訴字卷一第455頁至第458頁），且有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、車輛詳細資料報表、車籍資料、車主異動歷史查詢資料等附卷為憑（見偵字卷第65頁、第105頁至第112頁、本院訴字卷一第483頁、第489頁、第493頁、第497頁、第507頁、第515頁）。依檢察官上開主張，鴻邑公司、丁○○均為刑事訴訟法第455條之12第1項規定所稱之「財產可能被沒收之第三人」，是本院於114年2月6日依同條第3項規定依職權裁定命鴻邑公司、丁○○參與本案沒收程序（見本院訴字卷一第612-1頁至第612-2頁），先予敘明。

　　⒉毒品危害防制條例第19條第3項所定「其他違法行為」，係指刑事違法行為；所稱「有事實足以證明」應由檢察官就「行為人所得支配之毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定以外之財物或財產上利益係取自其他違法行為所得」之事實負舉證之責。而法院不得僅以被告特定財產之來源不明，且被告無法說明或證明財物或財產上利益之合法來源，即遽認屬取自其他違法行為所得。具體而言，法院須綜合一切直接證據、間接證據與情況證據，並輔以各種相關因素綜合權衡判斷，其不法所得財物或其他財產利益價額是否與行為人合法收入顯失比例，且應注意具體考量本案犯行之調查結果、財產被發現與被保全之情況，行為人取得財產支配與本案犯行在時間或地點之關聯性、行為人之其他個人及經濟關係等具體個案因素，藉此形成財產有高度可能性係取自其他違法行為之心證。倘於個案中檢察官未能提出事證，並說服法院達前述認定該財物或財產上利益有高度可能性係取自其他違法行為所得之心證程度，不得僅以該財產來源尚屬不明，而被告又無法說明或證明其合法來源，即認屬其他違法行為所得（憲法法庭113年憲判字第1號判決意旨參照）。

　　⒊檢察官以被告甲○○於本院準備程序中所述、證人張俊賢（販售Ａ車、Ｂ車予被告甲○○之車行負責人）、林沂泓（被告甲○○之胞弟）、游昕恬於警詢中所述、租賃契約影本、合迪股份有限公司合法字第0155號函及所附資料、交通部公路局新竹區監理所中壢監理站竹監單壢一字第1133072769號函、勞保被保險人投保資料及所得資料等（見偵字卷第212頁至第218頁、本院訴字卷一第200頁、第455頁至第458頁、第469頁至第471頁、第475頁至第476頁、第485頁至第486頁、第525頁至第549頁）主張Ａ車、Ｂ車分別係被告甲○○於111年間以300多萬元（其中100萬元支付現金）、200多萬元（均支付現金）向張俊賢購得，惟被告甲○○於110年、111年薪資、營利及利息所得共計2,347,908元，游昕恬僅有利息所得1,112元，難認Ａ車、Ｂ車與被告甲○○之合法收入成比例，遑論其與游昕恬仍有日常開銷、保險、車輛保養、稅金等支出及每月須償還Ａ車95,290元之高額貸款、支付A房屋及B房屋房租，被告甲○○稱其從事網路行銷、月收入50萬元，並無證據可資證明，而被告甲○○備有相當資金購買第三級毒品原料，且被告甲○○前有製造第三級毒品經判決有罪確定之前案紀錄，可合理推知被告甲○○有管道購得大量毒品並從事製造毒品犯行，依蓋然性權衡判斷，Ａ車、Ｂ車應係源於其他不明之違法行為。

　　⒋縱依檢察官所提出之勞保被保險人投保資料及所得資料等事證，所認定被告甲○○及其配偶游昕恬於110年、111年間之收入情況，或有較難負擔Ａ車、Ｂ車價金之疑慮。惟購車資金本未必來自於買受人當下之收入，被告甲○○於購買Ａ車、Ｂ車時，為44、45歲之成年人，而依檢察官所主張，其於110年、111年所得合計為2,347,908元，平均年收入逾百萬元，衡情被告甲○○業已出社會工作多年、累積一定之資本及人脈，辯護人主張被告甲○○以其先前之存款、向友人商借款項等方式支應購車資金，並無悖於常情，本院認Ａ車、Ｂ車之價值與被告甲○○之收入情形尚未達「顯失比例」之程度，且亦無法排除被告甲○○另存有未顯示於稅務資料合法工作收入之可能性。是依上開說明，因檢察官未能舉證說服本院達Ａ車、Ｂ車各有高度可能性係取自其他違法行為所得之心證程度，則即使被告甲○○無法說明或證明Ａ車、Ｂ車購車資金之來源為何，仍無法遽認屬其他違法行為所得而得依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以宣告沒收。

　　⒌從而，檢察官主張依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收鴻邑公司所有之Ａ車、丁○○所有之Ｂ車，本院認其舉證尚有不足，難以憑採，於此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張羿正

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳布衣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊季慈

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　26　　日

附表一：（自A房屋扣押之物品）

附表二：（自B房屋扣押之物品）

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。