113年度訴字第952號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  啟基生技股份有限公司

代  表  人  賴文苓

被      告  蔡榮輝

選任辯護人  曾家貽律師

            蔡榮澤律師

            劉彥呈律師

上列被告因違反動物用藥品管理法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第30682號），本院判決如下：

Ａ０７犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑參年捌月。

Ａ０７未扣案如附表所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、啟基生技股份有限公司（下稱啟基公司，前稱信東動物藥品股份有限公司）之前負責人Ａ０７（啟基公司於民國112年3月24日變更負責人為馬俊龍，嗣113年7月19日再次變更為現任負責人Ａ０８）為管理啟基公司與工廠之人事及藥品製造、輸入及販賣之人，Ａ０７明知輸入原料藥品－雌酯二醇（ESTRADIOL BENZOATE）須經中央衛生主管機關即行政院衛生福利部（下稱衛福部）查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准即擅自輸入，即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，竟基於輸入、販賣禁藥之犯意，先在美國德拉瓦州設立XEGENE公司，並於99年8月起至106年期間，由XEGENE公司向大陸廠商HEKAI CHEMICAL AND TECHNOLOGY LIMITED CORPORATION公司（公司中文名：南京禾恺化工科技有限公司，下稱HEKAI公司）陸續購買共89公斤之雌酯二醇，嗣以不詳方式報關進口，並委託不知情之Fedex公司批次將雌酯二醇運抵啟基公司之冷藏倉庫。上開雌酯二醇抵達啟基公司之冷藏倉庫後，Ａ０７復指示不知情之啟基公司員工，將原始包裝為2或3公斤之雌酯二醇分裝為100公克之小包裝，再佯以啟基國際股份有限公司（本案發生時負責人為Ａ０７，110年4月19日清算完畢後解散，下稱啟基國際公司）名義，以雌酯二醇或「優生素」為品名，販賣雌酯二醇給臺灣下游客戶及水產養殖業者，銷售費用再由客戶以匯款或支票存款之方式，存入Ａ０７所申設之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號000000000000號、000000000000號帳戶，以此方式販賣上開雌酯二醇。

二、案經法務部調查局桃園市調查處移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款，均為特信性文書，屬傳聞例外，有證據能力

　㈠按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在「可信之特別情況下所製作」，始得作為證據（最高法院95年度台上字第4890號判決參照）。

　㈡被告Ａ０７及其辯護人固主張現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款屬傳聞證據而無證據能力。惟查，證人Ａ０２於本院證稱：被告Ａ０７的私人帳戶都是我們出納小姐在管理，有收款跟他私人的，所以我們都會做現金流量表，就是根據他玉山銀行的存摺進出，並且旁邊會簡單摘要要付甚麼錢、收入、支出等等（見本院訴字卷第244頁）；這份現金流量表是當時的出納所整理，不是我整理的，我手上會有這份資料是因為，我會要求出納將檔案放在雲端，我會去看帳或要求他們提供，基本上出納小姐就是依據出貨單跟對帳單收錢，錢進到被告Ａ０７帳戶後，就在上面註記，列在現金流量表（見本院訴字卷第245、252頁）；當初110年的時候，我負責管理財務部，被告Ａ０７有指示我去做這些帳目的整理，因為公司股東有懷疑被告Ａ０７沒有將進口藥物的佣金入到被告啟基公司帳戶，而是進到XEGENE公司的OBU帳戶，所以才會順便查到雌酯二醇，那時候便於統計我就有將屬於雌酯二醇部分以紅色標註，做完後被告Ａ０７就說不能交給股東（見本院訴字卷第243-244、257頁）。復觀現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款之內容，每筆入出帳時間、票據號碼、兌現日期、實際入帳日皆有詳實且連續之記載，且經本院與被告Ａ０７之玉山銀行帳戶交易明細（見偵二卷第127-244頁）、卷內之出貨單及客戶對帳單（見偵二卷第341-419頁，含上面手寫票據號碼與入帳時間）對比，亦完全相符。顯見，現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款，係出納人員於其等業務範圍內依據票據等相關證明所為之記載，證人Ａ０２為其等主管，而持有上開檔案，適因被告Ａ０７要求（見本院訴字卷第227頁），再為相關整理，當時為方便辨識雌酯二醇部分，而以紅色字顯示，足認此現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款，就帳目部分顯然具有高度正確性，經與卷內現有卷內原始客觀事證亦完全相符，且當時證人Ａ０２係因被告Ａ０７要求而製作，自無預見日後可能會提供法院，而有偽造之動機存在，非為訴訟上之特定目的所製作，是其記載者，不具有個案性質，堪認該資料係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，自有證據能力。

二、XEGENE BIOTECHLLC外匯活期存款收支統計表部分，雖同屬傳聞證據，惟依製作過程，同係因當時被告Ａ０７之要求所製作，非為本案訴訟目的所製作，且係依照銀行對帳單，並與卷內現有HEKAI公司所開立之PROFORMA INVOICE、上海商業儲蓄銀行匯款單相符，堪認該資料亦係於可信之特別情況下所製作，又本案檢察官、被告Ａ０７及其辯護人就此均未於本院準備程序、審判期日中予以爭執（見本院審訴字卷第85-86；本院訴字卷第74-75、144-145、229-283、303-351頁）且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，自應認具有證據能力。

三、至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公 務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告Ａ０７固坦承於97年至112年、93年至109年分別擔任被告啟基公司及啟基國際公司之負責人，綜合管理公司與工廠之人事及藥品製造、輸入及販賣，並在美國德拉瓦州設立XEGENE公司。自99年8月起至106年間，曾由XEGENE公司向HEKAI公司購買取得雌酯二醇，且確實因為幫客戶調貨，而有以啟基國際公司名義，販售雌酯二醇予下游廠商，銷售費用再由客戶以匯款或支票存款之方式，存入所申設之玉山銀行帳號000000000000號、000000000000號帳戶，惟否認有何輸入禁藥或販賣禁藥之犯行，辯稱：XEGENE公司有跟大陸購買幾次雌酯二醇，但買了後是銷售東南亞，至於出貨單上臺灣那些廠商，是當時客戶有需要，我跟宗誠貿易有限公司取得的等語；被告啟基公司現任負責人Ａ０８則辯稱：本案的對帳單、出貨單等，都是啟基國際公司所為，與被告啟基公司沒有關係等語。被告Ａ０７之辯護人則以：卷內並無相關輸入文件可以證明有何將雌酯二醇輸入至我國，縱確有輸入之事實，所輸入之雌酯二醇、「優生素」未經檢驗，亦無法認定是否確為雌酯二醇，又本案應係啟基國際公司與客戶間之交易，而非被告私下與客戶間之交易，所收款項應為啟基國際公司所有，不應認定不法所得係被告Ａ０７所有等語，為被告Ａ０７辯護。經查：

　㈠被告Ａ０７於97年至112年、93年至109年分別擔任被告啟基公司及啟基國際公司之負責人，綜合管理公司與工廠之人事及藥品製造、輸入及販賣，並在美國德拉瓦州設立XEGENE公司。99年8月起至106年間，被告Ａ０７曾以XEGENE公司名義向HEKAI公司購買取得雌酯二醇，亦曾以啟基國際公司名義，販售雌酯二醇予下游廠商，銷售費用由客戶以匯款或支票存款之方式，存入被告Ａ０７所申設之玉山銀行帳號000000000000號、000000000000號帳戶一事，業經被告Ａ０７於調詢、偵訊、本院準備及審判程序時供述在案（見偵卷一第11-22頁；偵卷二第289-292頁；本院審訴字卷第75-77頁；本院訴字卷第143-154、229-283、303-351頁），並與證人Ａ０２、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０３於本院審理時所為之證述（見本院訴字卷第229-283、303-351頁）相符，復有向財團法人金融聯合徵信中心所調閱之被告啟基公司基本資料（見他字卷第79-82頁）、被告啟基公司第6屆董事會會議資料（見偵卷一第161-165頁）、被告啟基公司之經濟部商工登記公示資料3份（見偵卷一第265-267頁；本院審訴字卷第35頁；本院訴字卷第191頁）、啟基國際公司之經濟部商工登記公示資料2份（見偵卷一第269頁；本院訴字卷第189頁）、XEGENE公司設立登記證明書（見偵卷一第287-293頁）、HEKAI公司開立之雌酯二醇PROFORMA INVOICE 8張（見偵卷一第295-302頁）、XEGENE公司外匯活期存款收支統計表（見偵卷一第303-305頁）、上海商業儲蓄銀行國際金融業務分行匯出匯款暨收取手續費證明書33張（見偵卷一第307-339頁）、啟基國際公司出貨單166張（見偵卷一第341-370頁）、啟基國際公司客戶對帳單290張（見偵卷一第371-419頁）、現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款（見偵卷二第5-112頁）、被告Ａ０７玉山銀行帳戶基本資料、交易明細（見偵卷二第127-245頁）、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、責付保管委託切結書、責付保管委託清冊（見偵卷二第247-257頁）等在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

　㈡被告Ａ０７確於99年8月起至106年期間，以XEGENE公司之名義，向HEKAI公司陸續購買共89公斤之雌酯二醇，並以不詳方式報關進口，委託不知情之Fedex公司將上開雌酯二醇運抵被告啟基公司之冷藏倉庫，再指示不知情之被告啟基公司員工，分裝為100公克之小包裝，佯以啟基國際公司之名義，使用雌酯二醇或「優生素」為品名，販賣給臺灣下游客戶及水產養殖業者

　⒈證人Ａ０２於本院審理時證稱：我自93年開始在被告啟基公司工作，曾擔任管理部副理，那時候被告Ａ０７會以XEGENE公司名義向HEKAI公司購買雌酯二醇，下單後我們員工會收到HEKAI公司開立之PROFORMA INVOICE，出納去銀行匯款，之後取得銀行匯出匯款暨收取手續費證明書，HEKAI公司便會用Fedex公司寄貨，寄送到我國；通常是由Ａ０５收貨，再將所購買的雌酯二醇交給公司倉庫人員，其中1個就是Ａ０４，之後冷藏存放在被告啟基公司位在介壽路22號的倉庫，我有聽過Ａ０５說他訂的東西到了，要拿去倉庫，也有親眼看到Ａ０５收貨；這些雌酯二醇全部都是拿來販賣的，公司業助收到被告Ａ０７指示或收到訂單，會從系統列印出貨單，之後再由公司小姐開立對帳單，確認有收到錢，但因為是違法行為，這些單不能進公司系統，所以就會在系統上刪除，所以公司小姐會特別註明「支票抬頭請開Ａ０７」；被告Ａ０７本來是直接用雌酯二醇為品名，但因為106年前後，公司發生鴿子偽藥事件，後來就改成「優生素」的品名，這些交易都是被告Ａ０７自己私人所為，公司董事們並不知道這些事；據我任職期間所知，被告Ａ０７都是用Fedex公司輸入雌酯二醇，也只有雌酯二醇會一直用Fedex公司送，啟基或啟基國際公司在我國並無合法取得雌酯二醇的管道等語（見本院訴字卷第231-262頁）。

　⒉證人Ａ０４於本院審理時證稱：我於105年至111年在被告啟基公司擔任倉庫管理員，記得有次公司被搜索後，我在進行例行性盤點，那時發現啟基國際公司庫存表上名為「優生素」的品項不見了，與庫存表數量不符，我後來才知道「優生素」就是雌酯二醇；依照被告啟基公司管理流程，採購會給入庫單，所以如果沒開的話，我就會去問採購Ａ０５；我收到Fedex公司的貨，通常是只會有文件，不會直接有倉庫的東西，所以收到後都會拿上去問採購Ａ０５，之後Ａ０５會開「優生素」的單給我，並把貨拿給我說要入庫；依我認知，「優生素」都是以Fedex公司來運送，我收過的Fedex公司包裹，也只有「優生素」，「優生素」包裹都是固定以銀色鋁箔袋包，外面的標籤都是英文等語（見本院訴字卷第263-275頁）。

　⒊依證人Ａ０２之證述可知，被告Ａ０７確會以XEGENE公司之名義，向HEKAI公司購買雌酯二醇，待被告啟基公司出納匯款完畢後，HEKAI公司便委以不知情之Fedex公司，將雌酯二醇自國外運輸至被告啟基公司，由Ａ０５負責收下包裹，並將包裹交給倉庫人員冷藏存放於被告啟基公司倉庫內。所購買之雌酯二醇會拿來販賣，公司人員依被告Ａ０７指示，協助列印出貨單、對帳單等，原本被告Ａ０７是直接用雌酯二醇為品名，但在106年前後，為避免犯行遭人發現，改名為「優生素」販賣，規避查緝。上開內容，更與證人Ａ０４所證述之被告啟基公司會利用Fedex公司自國外寄送需要冷藏之包裹至被告啟基公司倉庫、品名為「優生素」之包裹便是以此種方式運送、採購Ａ０５是主要負責人，其會將Fedex公司包裹交給倉庫人員，再由倉庫人員入庫等情，不謀而合，兩者互為補強。衡以證人Ａ０２、Ａ０４與被告Ａ０７並無嫌隙或仇怨，難以想像證人Ａ０２、Ａ０４有何甘冒誣告、偽證重罪之風險，而有虛構事實、誣陷被告之動機及必要，況證人Ａ０２、Ａ０４證述之內容前後一致，未對被告Ａ０７所為情節予以誇大，僅就其所認知部分為證述，是堪認證人Ａ０２、Ａ０４所為之證述，皆屬可採。況依卷內啟基國際股份有限公司之客戶對帳單所示，無論販售品名為雌酯二醇或是「優生素」，其販賣對象、金額、包裝單位均屬相似，更可知所謂「優生素」實際上即為雌酯二醇無訛。

　⒋又觀XEGENE公司外匯活期存款收支統計表所示，其上清楚記載XEGENE公司自99年8月起至106年期間帳戶內各筆支出與收入狀況，當中共購買89公斤之雌酯二醇（見偵卷一第303-305頁），然卻未見任何一筆有關出售雌酯二醇之紀錄，所記載佣金收入部分，並非固定或具有一定比例，與固定販賣雌酯二醇之情形有別。是以，以XEGENE公司為名義，向HEKAI公司所購買共89公斤之雌酯二醇，帳面上竟完全未有任何銷售紀錄，故是否確如被告及其辯護人所辯，銷售至東南亞地區，誠屬可議。復觀上海商業儲蓄銀行國際金融業務分行匯出匯款暨收取手續費證明書33張之內容，其與XEGENE公司外匯活期存款收支統計表間，無論金額、時間皆完全相同（見偵卷一第307-339頁），可知此確為XEGENE公司形式上向HEKAI公司購買雌酯二醇之匯款證明，惟其上所記載之電話及地址，竟均為啟基國際公司所登記之電話號碼及位於桃園市○○區○○○街00號5樓之地址即被告Ａ０７之住所地（見本院訴字卷第189頁），此與正常商業模式下，獨立法人格之公司行號，以自身名義向他人為交易之情形顯然有別，在在證明，XEGENE公司根本非一獨立運作，從事商業交易之公司，而僅係被告Ａ０７所控制之境外人頭公司，利用獨立法人格之外觀，而迂迴將雌酯二醇運輸進入我國，以掩飾其違法犯行，並謀取販賣之利益。

　⒌甚者，依現金流量表－應付票據及帳款所示，其上均記載有被告啟基公司出納所整理，被告Ａ０７應支付票據及帳款之日期、金額與支票號碼，當中就每筆購買雌酯二醇之紀錄，皆是以USD記載於備註欄，並載明當時匯率情形，更有數筆受款人直接記載「南京禾愷」（見偵卷二第77-112頁），可知被告Ａ０７確有向海外購買雌酯二醇之情形；另依現金流量表－應收票據及帳款、啟基國際公司出貨單166張、啟基國際公司客戶對帳單290張所示，則可知被告Ａ０７有大量販賣雌酯二醇（105、106年間改名為「優生素」，包裝公克數及價格皆大致相同）給我國下游廠商之情形（見偵卷一第341-370、371-419頁；偵卷二第5-76頁）。對比上開現金流量表－應付、應收票據及帳款，所有金流均自被告Ａ０７所申設之玉山銀行帳號000000000000號、000000000000號帳戶所流出及流入，現金流量表上詳細記載向海外公司購買雌酯二醇之成本及銷售雌酯二醇予我國下游廠商之價格等，而與一般交易及公司帳目習慣相符，根本未見現金流量表上有何如被告Ａ０７及其辯護人所稱：向HEKAI公司購買部分，是用以銷售東南亞地區；販售臺灣下游廠商部分，則是跟臺灣廠商調貨之情形，被告及其辯護人所辯，顯與常情有違。可證被告Ａ０７無非僅是以前開手法，利用XEGENE公司為掩飾，向海外HEKAI公司購買雌酯二醇，並運送至我國，用以販售予國內下游廠商，謀取利益。

　⒍被告Ａ０７及其辯護人固以證人Ａ０５於本院審理時之證述：我不太記得被告啟基公司有進口過雌酯二醇，我也不記得Fedex公司寄來什麼包裹，因為透過Fedex公司寄來的包裹有很多種，我也沒印象有開過「優生素」的進貨單等語（見本院訴字卷第303-326頁）為依據，認為被告Ａ０７並無輸入及銷售雌酯二醇之情事。惟查，證人Ａ０５自陳：我是被告啟基公司採購，若被告啟基公司有銷售或製造藥品之需求，不論國內、國外之採購，通常皆由我所負責等語（見本院訴字卷第320-324頁）。可知，證人Ａ０５對於被告啟基公司採購業務及項目理當有一定程度之了解，而本案雌酯二醇購入及銷售之數量非微，且時間長達6年，證人Ａ０５作為採購業務之主要負責人，卻對此事稱完全不知情，已與常情有違；再者，經本院詢問證人Ａ０５（問：如果公司倉庫有放「優生素」的產品，誰最可能開進貨單或入庫單？除了你以外還有誰能開「優生素」品名的東西入倉庫？），其均答我不知道，就採購部分，既為證人Ａ０５每日所負責業務，對於是否有可能有其他人替其開立相關文件一事，竟完全無法為任何具體陳述，僅稱不知道，而無法自圓其說，其證詞之可信度，實有所疑。是故，證人Ａ０５身為公司主要負責採購之人，對於公司業務會接觸之藥品品名、廠商等，理應有一定程度之認識，遑論是公司長期有在購買及銷售之藥品，然證人Ａ０５竟於本院審理程序作證時，只要提及雌酯二醇部分，皆是以不知道、沒印象等抽象、空泛之證述為內容，此部分所言內容更是與證人Ａ０２、Ａ０４之證述互相矛盾，甚至與卷內事證有違，證人Ａ０５於本院審理時，就有關被告啟基公司是否有輸入及販售雌酯二醇之證述，顯然有所保留，而未據實以告，欠缺可信性，無可採信。

　⒎被告Ａ０７及其辯護人雖以：XEGENE公司跟大陸購買雌酯二醇，並非運抵臺灣，此從HEKAI公司開立之雌酯二醇PROFORMA INVOICE上，所記載之抵達港口為上海港可知，XEGENE公司買了之後，也是銷售東南亞；至於出貨單之廠商，是當時下游廠商有需要，所以去跟「宗誠貿易有限公司」調貨等語為抗辯。然查，關於HEKAI公司開立之雌酯二醇PROFORMA INVOICE上面所記載之抵達港口為上海港一事，並無礙本院前開所為之認定，縱先運抵上海港，亦無礙於後續再自上海以Fedex公司運抵我國，倘非如此，又如何有後續被告Ａ０７及其辯護人所稱銷售東南亞之情事。再者，業如前述，依證人Ａ０２、Ａ０４、卷內關於XEGENE公司外匯活期存款收支統計表、上海商業儲蓄銀行國際金融業務分行匯出匯款暨收取手續費證明書及現金流量表－應付、應收票據及帳款等事證，已足以認定被告Ａ０７是以XEGENE公司為掩飾，迂迴向海外HEKAI公司購買雌酯二醇，並在未經核准之情形下，輸入至我國，用以販售予國內下游廠商賣雌酯二醇之禁藥。依一般商業經營模式，凡是公司進行大大小小交易，均應有相關單據留存，如同本案卷內對於出貨、對帳、現金流量表均有相關紀錄可佐，然本院於審理時屢屢向被告Ａ０７及其辯護人詢問，能否就所辯部分提出相關單據，被告Ａ０７及其辯護人自始無法提出任何證明，僅得空言泛稱當時電話連絡沒有紀錄、公司已經將檔案廢棄等語，所指之調貨管道「宗誠貿易有限公司」，經本院確認後「宗誠貿易有限公司」更是已於103年12月18日解散清算（見本院訴字卷第185頁），與卷內對帳單所示之販售紀錄，直至106年間仍有販售雌酯二醇之情形顯然有違。又證人Ａ０２作為被告啟基公司副理於本院審理時證稱：沒有聽過宗誠貿易有限公司，沒印象有向他們進過雌酯二醇等語（見本院訴字卷第260頁）；證人Ａ０５作為公司採購，亦證稱：不知道宗誠貿易有限公司，沒印象有跟對方採購過等語（見本院訴字卷第322-323頁），兩人作為被告啟基公司重要員工，卻對宗誠貿易有限公司毫無所知，顯與事理有違。再者，被告Ａ０７於警詢時先稱：不記得XEGENE公司有跟HEKAI公司購買雌酯二醇，XEGENE公司只是一個品牌，實際上沒有進行任何生產及貿易，無論XEGENE公司或被告啟基公司，都沒有進口或販賣雌酯二醇，我不清楚為何會有這些出貨單等語（見偵卷一第19-20頁）；後於本院審理程序時，改稱：確實XEGENE公司有向HEKAI公司購買雌酯二醇，但都是銷售往東南亞，被告啟基公司所銷售之雌酯二醇則是向其他廠商調貨等語（見本院審訴字卷第75-77頁；本院訴字卷第76-78頁）。可知被告Ａ０７就此部分所為陳述，前後存在明顯不合理之歧異，被告Ａ０７身為被告啟基公司、啟基國際公司、XEGENE公司之負責人，對於此種攸關公司經營、營運之項目，竟能出現前後兩種截然不同之答案，彷彿其從未從事任何公司業務，同時亦無法針對其說法提出任何證據佐證，亦與常情有違。故被告Ａ０７及其辯護人此部分所辯，顯屬臨訟狡辯之詞，無足可採。

　⒏被告Ａ０７之辯護人另以：所輸入及販售之「雌酯二醇」、「優生素」未經檢驗，無法認定是否確為雌酯二醇等語為抗辯。然查，證人Ａ０２於本院審理時證稱：不曾有客戶向我們通知所販售出之「雌酯二醇」並非雌酯二醇（見本院訴字卷第261頁）；證人Ａ０５亦於本院審理時證稱：公司僅有進貨後品保不符合的情形，例如品質要有90%，但實際上只有85%，但從沒聽過有叫進來的貨是A，但實際上的貨卻是B的情形（見本院訴字卷第323-324頁）。由上可知，實際上被告啟基公司根本未曾發生過有如同被告Ａ０７之辯護人所稱之情形，此更是與現實交易模式相符，實難想像有哪間公司之經營，會在將近6年期間，持續以錯誤品名進口，並開立錯誤之入庫單、對帳單、出貨單，甚至以此製作帳目，被告Ａ０７之辯護人所辯，顯與常情有違，僅屬幽靈抗辯，並無可採。　　

　㈢被告Ａ０７未經衛福部核准，發給許可證，擅自輸入、販賣之雌酯二醇，為藥事法之禁藥

　　按藥事法之禁藥，依藥事法第22條第1項第2款定義，除經公告之毒害藥品外，亦包含未經核准擅自輸入之藥品。依衛生福利部食品藥物管理署114年2月18日FDA藥字第1149009069號函暨原料藥藥品許可證資料、衛生福利部食品藥物管理署114年7月25日FDA藥字第1149052549號函暨97年至106年間輸入雌酯二醇（ESTRADIOL BENZOATE）紀錄（見本院訴字卷第85-95、159-161頁）可知，本案發生時，被告啟基公司及啟基國際公司並未領有任何藥品許可證資料，更查無任何經核准輸入之記錄存在，如前述亦不存在有何被告Ａ０７辯護人所述實際品項不同之情形，故被告Ａ０７以前開方式，所擅自輸入、販賣之雌酯二醇，確為藥事法所指之禁藥無疑。

　㈣被告啟基公司與啟基國際公司雖屬不同法人，惟實際上各項人力、資源等，皆為被告Ａ０７所掌握，彼此流用，自不以出貨單及對帳單等形式上名目為限，被告啟基公司仍應有藥事法第87條之適用

　⒈證人Ａ０２於本院審理時證稱：被告啟基公司與啟基國際公司雖屬獨立的公司，被告啟基公司是製造業，本身有工廠也有做買賣，啟基國際則是屬於貿易做進口的，但員工基本上是一起的，都是同一組人在運作，所以像我們管理部，一半會做被告啟基公司的，一半會做啟基國際公司的；桃園市○○區○○路00號是被告啟基公司的倉庫，啟基國際公司是登記在被告Ａ０７家裡，但因為雌酯二醇要出貨，不可能放在他家，所以一定要用被告啟基公司的倉庫，也才有人可以幫忙出貨；我個人是投保在啟基國際公司，但我也要去做被告啟基公司的管理；整個雌酯二醇從進貨到出貨，雖然是以XEGENE公司及啟基國際為名義，但被告Ａ０７會使用到採購Ａ０５與倉庫人員，他們都是掛在被告啟基公司名下，被告啟基公司出納也需要製作現金流量表；被告Ａ０７就是被告啟基公司與啟基國際公司的老闆，所以他本來就會指示我們員工去做這些事情（見本院訴字卷第238-239、258頁）。證人Ａ０４於本院審理時證稱：我是擔任被告啟基公司的倉管，當初是應徵被告啟基公司，後來才知道有啟基國際公司，但我認為這兩家就是在同一個地點等語（見本院訴字卷第263-264頁）。證人Ａ０５於本院審理時證稱：被告啟基公司跟啟基國際公司是同一個工作地點，勞保一開始我是在啟基國際公司，後來是被告啟基公司，但無論是被告啟基公司或是啟基國際公司的工作我都要處理；據我認知，我應該是被告被告啟基公司和啟基國際公司的員工等語（見本院訴字卷第305-306、316頁）。由上開證述可知，被告啟基公司與啟基國際公司雖分屬不同法人格，於形式上負責處理不同業務項目，然負責人皆為被告Ａ０７，實際上兩間公司之員工亦為相同人員，無論形式上勞保掛名於哪家公司，兩間公司之業務，均要一起處理，並無區分。又因啟基國際公司所設地址位於被告Ａ０７家中，實際上需要被告啟基公司之倉庫冷藏所輸入之雌酯二醇，同時也必須利用被告啟基公司之採購、倉管等人員共同處理輸入及販賣雌酯二醇之相關事宜。

　⒉是以，綜合上開證述及卷內事證，被告啟基公司與啟基國際公司雖屬不同法人，惟實際上關於內部人力、資源等，均相互流用，且為被告Ａ０７所掌握，本案關於輸入雌酯二醇後之存放及後續出貨，更係完全仰賴設有倉庫及倉管人員之被告啟基公司所為，故自不以出貨單及對帳單形式上等形式上名目為限，被告啟基公司之代表人即被告Ａ０７，因執行業務，指示旗下員工並利用被告啟基公司資源，而為本案犯行，被告啟基公司仍應有藥事法第87條之適用。

　㈤從而，被告Ａ０７、被告啟基公司現任負責人Ａ０８及被告Ａ０７之辯護人前揭辯詞俱無足採，本案事證明確，被告Ａ０７因執行業務所為之上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠核被告Ａ０７所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告Ａ０７為被告啟基公司之代表人，因執行業務犯上開之罪，是被告啟基公司應依藥事法第87條規定論處。

　㈡公訴意旨雖認被告Ａ０７犯動物用藥品管理法第33條第1項之輸入動物用禁藥及同法第35條第1項之販賣動物用禁藥罪；被告啟基公司則係依動物用藥品管理法第42條規定論處。按所謂動物用藥品，依動物用藥品管理法第3條規定：「本法所稱動物用藥品，指下列各款之一之原料藥、製劑及成藥：一、依微生物學、免疫學或分子生物學學理製造，專供預防、治療動物疾病之生物藥品。二、專供預防、治療動物疾病之抗生素。三、經中央主管機關公告指定專供診斷動物疾病之診斷劑。四、前三款以外，專供預防、治療動物疾病，促進或調節其生理機能之藥品。」是以，其規範模式係以是否為「專供」預防、治療、診斷動物疾病為判斷，故倘藥品本身不具有上開特性，如相同成分，而可同時作為人體用藥，則難認屬「專供」預防、治療、診斷動物疾病所用，而應為藥事法所規應之藥品，依藥事法規定論處。經查，據衛生福利部食品藥物管理署114年2月18日FDA藥字第1149009069號函暨原料藥藥品許可證資料、農業部動植物防疫檢疫署115年1月30日防檢一字第1151828203號函暨雌酯二醇（ESTRADIOL BENZOATE）成分許可證（見本院訴字卷第85-95、177-184頁）可知，關於本案所輸入及販售之雌酯二醇，於人體用藥上，如苯甲酸氫偶素注射液、奧巴女蒙注射液、卵胞賀爾蒙注射液等藥物，均係以雌酯二醇作為成分；而動物用藥上，如益娜蒙F注射劑、愛麗蒙懸濁注射劑、新供荷爾蒙注射劑等動物用藥物，亦均係以雌酯二醇作為成分，故就雌酯二醇本身，既可同時作為人體用藥及動物用藥原料所使用，依上開所述，即難認係屬「專供」預防、治療、診斷動物疾病所用，應為藥事法所規定之藥品，而依藥事法規定論處。從而，公訴意旨就本案適用動物用藥品管理法，雖有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且業經本院當庭告知被告Ａ０７、被告啟基公司現任負責人Ａ０８可能涉犯藥事法第82條第1項、同法第83條第1項等規定，給予被告2人對此陳述意見之權利，保障其等之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

　㈢被告Ａ０７利用不知情之Fedex公司及被告啟基公司員工遂行本案犯行，為間接正犯。

　㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。被告Ａ０７於99年8月起至106年期間，先後多次以XEGENE公司名義向HEKAI公司購買共89公斤之雌酯二醇，並委託不知情之Fedex公司批次將雌酯二醇運抵啟基公司之冷藏倉庫，復將上開雌酯二醇分裝，以啟基國際公司為名，販售給臺灣下游客戶及水產養殖業者，被告Ａ０７所為輸入、販賣禁藥之行為，係於密接時空，以相同之方式持續實行之複數行為，是此輸入、販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均應評價認係包括一罪之集合犯。

　㈤刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。被告Ａ０７輸入雌酯二醇後即將之販售予臺灣下游客戶及水產養殖業者，可見其輸入禁藥之目的係為販售牟利，是其輸入、販賣禁藥之行為，應係本於同一犯罪之目的及計畫所為，揆諸前開判決意旨，為避免對於行為人造成過度評價之不當，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，並依刑法第55條規定，從一重以輸入禁藥罪處斷。

三、沒收部分

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告Ａ０７以XEGENE公司名義向HEKAI公司購買共89公斤之雌酯二醇，並輸入至被告啟基公司倉庫冷藏，用以販售臺灣下游客戶及水產養殖業者，依卷內客戶對帳單所示，販售單價為1公克130元至170元之間（見偵卷一第371-419頁），佐以現金流量表－應收票據及帳款所示之雌酯二醇銷售紀錄總額（見偵卷二第5-112頁）、被告Ａ０７玉山銀行帳戶之交易明細（見偵卷二第127-245頁）及證人Ａ０４之證述：調查局搜索後，我有進行例行性盤點，那時發現雌酯二醇（庫存表上寫「優生素」）沒有在冰箱，我有去跟主管說數字對不起來，後來也沒再看過雌酯二醇出現在倉庫內等語（見本院訴字卷第266、273-275頁），應認本案起訴範圍之以XEGENE公司名義向HEKAI公司購買共89公斤之雌酯二醇並輸入臺灣部分，已全數販賣並獲有至少1,157萬元之犯罪所得（本案所輸入雌酯二醇共89公斤，故以每公克130元為基礎，計算式：89000公克*130元=1,157萬元），並全數流入被告Ａ０７私人之玉山銀行帳戶，就此部分應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，及依同條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡被告Ａ０７之辯護人固辯稱：本案並非被告Ａ０７私下與客戶間之交易，所收款項應為啟基國際公司所有等語。惟被告Ａ０７之辯護人所述與證人Ａ０２於本院審理時所為之證述、現金流量表－應收票據及帳款及客戶對帳單上所出現之註記「支票抬頭請開Ａ０７」等卷內事證顯然不符，全數交易金額皆係匯入被告Ａ０７私人帳戶，此與正常公司商業交易習慣顯然有違，是以被告Ａ０７之辯護人所辯，並無可採。

四、不另為無罪之諭知

　　公訴意旨雖認被告Ａ０７自97年間起即以犯罪事實欄所載之手法為本案輸入、販賣禁藥之犯行。然查，依卷內現有之XEGENE公司外匯活期存款收支統計表、HEKAI公司開立之雌酯二醇PROFORMA INVOICE、上海商業儲蓄銀行匯款證明書、現金流量表－應收票據及帳款、應付票據及帳款等有關雌酯二醇之交易紀錄，固可證明自99年8月起至107年12月間，被告Ａ０７確有佯以XEGENE公司名義向HEKAI公司購入雌酯二醇，而實際上係將購入之雌酯二醇，輸入臺灣並販售給下游廠商之犯行。惟上開事證中，並未見97年至99年8月間，有以相同手法輸入雌酯二醇之交易明細存在，故無從使本院認定被告Ａ０７自97年至99年8月間，即開始以上開手法為本案輸入、販賣禁藥之犯行，依罪疑唯輕之法理，尚難以輸入、販賣禁藥罪相繩。然此部分若成立犯罪，本屬反覆實施之輸入及販賣禁藥行為之一部，與前開有罪部分本具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宥宏

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周芃節

中　　華　　民　　國　　115 　年　　8 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條：

藥事法第82條

製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

藥事法第83條

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

藥事法第87條

法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。

附表：