114年度訴字第502號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  林彥儒

指定辯護人  本院公設辯護人王暐凱  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第413、414、415號），本院判決如下：

林彥儒共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑陸年陸月。

一、林彥儒與邱繼仟、虞耀（邱繼仟、虞耀涉犯違反毒品危害防制條例部分業經最高法院以111年度台上字第5610號判決確定）均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種，竟意圖供

二、案經法務部調查局臺北市調查處暨新北市政府警察局永和分

　　局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

　　本判決所引用被告林彥儒以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時均表明對於此部分之證據能力均無意見，並同意為證據使用（見訴字卷第89頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述時作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項，認前開證據均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無違反法定程序取得證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵緝字413卷第43至49頁、訴字卷第86至88頁、第123至125頁），核與證人即同案共犯邱繼仟於警詢及偵訊時之證述（見偵字23065卷一第9至21頁、第47至53頁、偵字11821卷第155至161頁）、證人即同案共犯虞耀於警詢及偵訊時之證述（見偵字23065卷一第69至79頁、第105至113頁、第135至140頁、偵字11821卷第269至272頁、他字卷第37至41頁、第155至157頁）、證人林緯康、呂藍綉春、陳添旺於警詢時之證述（見偵字23065卷一第211至215頁、第231至234頁、第243至248頁）均大致相符，並有以下證據在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定：

　⒈古亭廠房之房屋租賃契約書、關西農地土地租賃契約書（見偵字23065卷一第23至32頁、第249至265頁）。

　⒉車牌號碼000-0000號小貨車之出租合約書（見偵字23065卷一第39頁）。

　⒊同案共犯邱繼仟、虞耀手機之對話紀錄翻拍照片（見偵字23065卷一第57至61頁、第99至103頁、第115至117頁、第121至123頁、第141至147頁）。

　⒋法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（古亭廠房部分，見偵字23065卷一第195至201頁）。

　⒌法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（關西農地部分，見偵字23065卷一第203至209頁）。

　⒍大益農業科技股份有限公司報價單（見偵字23065卷一第227頁）。

　⒎法務部調查局110年4月23日調科肆字第11023202110號DNA鑑識實驗室鑑定書（見偵字23341卷第13至27頁）。

　⒏法務部調查局110年5月26日調科肆字第11023205060號DNA鑑識實驗室鑑定書（見偵字23341卷第29至34頁）。

　⒐新北市政府警察局110年4月23日新北警鑑字第1100779975號鑑驗書（見偵字23341卷第35至38頁）。

　⒑法務部調查局110年6月7日調科壹字第11023204010號鑑定書暨檢驗結果表及扣案物照片（見偵字23341卷第39至109頁）。

　⒒古亭廠房及關西農地之現場照片（見偵字11821卷第17至22頁、第23至26頁）。

　⒓法務部調查局數位證據現場蒐證報告（見偵字11821卷第147至151頁）。

　㈡按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言(最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照)。經查，被告於本院準備程序時稱：依照我種植大麻的經驗，種子發芽以後，等它長1個多月，就會準備開花，再等2至3個月就可以採收，再進行後續的製程，包含烘乾、修剪葉子。但當時大麻種植的高度大約5到10公分，尚屬幼苗階段，一直沒有再長大，與我在網路查到的時間大小對照圖不太一樣，因為大麻要長到更大才能有後續的動作等語（見訴字卷第87至88頁）。佐以調查局人員破獲本案時拍攝之大麻活株照片（見偵字11821卷第25至26頁），以及其後由調查局人員逐一拔除、裝袋、點數之大麻植株照片（見偵字23341卷第87至103頁），可見扣案之大麻尚非高大、成熟或已開花之植株，甚至部分植株明顯仍屬幼苗階段。是被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕自110年1月中旬起，將大麻種子播種開始種植大麻植株，迄至同年3月19日遭查獲時止，渠等雖有栽培大麻幼苗、移栽、施肥、灌溉、剪除病蟲害植株等一系列栽種大麻植株之行為，然並未有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉、嫩莖之行為，亦無以人為風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，難認已著手於製造第二級毒品之行為。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告所為犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。被告栽種大麻植株已有出苗長成植株，其葉片外觀均具大麻特徵，且上開大麻植株經隨機抽樣檢驗，確含有第二級毒品大麻成分無誤，此有法務部調查局110年6月7日調科壹字第11023204010號鑑定書暨檢驗結果表在卷可稽（見偵字23341卷第39至43頁），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，是被告所為自已達栽種大麻既遂之程度。

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。

　㈢公訴意旨雖認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪嫌，惟本院經審理後，認被告僅有同法第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，是關於被告有無製造第二級毒品部分係犯罪事實之縮減，且此部分與前開論罪科刑部分係實質上之一罪關係，僅於理由說明不另為無罪之諭知，併此敘明。

　㈣被告自110年1月間之不詳時日起至同年3月19日為警查獲止，在其古亭廠房及關西農地內接續栽種大麻，顯係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差據上難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，為包括一罪，較為合理，是其栽種大麻之行為，應屬接續犯而論以一罪。

　㈤被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條，應論以共同正犯。

　㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固定有明文，惟犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，且依據司法院釋字第790號解釋文已敘明毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。從而，被告雖於偵訊、本院準備程序及審理時就就意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行均坦承不諱，仍無適用毒品危害防制條例第17條減刑之餘地。

　㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知大麻具高度成癮性及濫用性，嚴重危害國人身體健康，更受國家厲行查禁，不得任意栽種，竟仍參與栽種大麻之分工，所為應予非難；復考量被告犯後始終坦承犯行、不曾飾詞卸責之犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、於本案中負責學習並教授栽種大麻技術、主導購買相關栽種設備及本案大麻種植之數量；暨其於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、入監前擔任建設公司員工、月薪約5至6萬元之家庭生活狀況（見訴字卷第125至126頁）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

　㈠扣案如附表一編號1至3、5至25所示之物，均係供栽種本案大麻植株所用園藝材料以及預備供製造大麻毒品所用設備，而附表二編號16至17所示之物，則係製造大麻之原料及供製造大麻所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。然上開物品，業經本院以110年度矚訴字第4號判決及臺灣高等法院111年度上訴字第268號判決宣告沒收，案經上訴，經最高法院以111年度台上字第5610號判決駁回上訴而確定，是附表一編號1至3、5至25所示之物及附表二編號16至17所示之物自可認已經另案沒收，無重複宣告沒收之必要，爰不予宣告沒收。

　㈡又扣案如附表一編號4所示之物，經本院110年度矚訴字第4號判決認定業經檢察官以扣押物品處分命令先行銷燬，均已滅失，故不再諭知沒收銷燬。

　㈢至扣案如附表三所示之物雖為被告所有，惟被告自承與本案無關（見訴字卷第88頁），復查卷內亦無證據佐證與本案相關，是不予宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知：

　㈠公訴意旨認：被告與同案共犯邱繼仟、虞耀除栽種大麻植株外，尚將成熟之大麻植株葉片接續剪下、烘乾，以製造大麻；另與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕共同租用小貨車將本案大麻植株從古亭廠房搬運至關西農地，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造、運輸第二級毒品罪嫌。

　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判意旨參照。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

　㈢就製造第二級毒品部分：

　⒈本案大麻植株尚未成長至可摘取、蒐集大麻花、葉、嫩莖之階段，被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕亦無以人為風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，難認已著手於製造第二級毒品之行為，業如前述。再者，扣案如附表一編號10、15、19所示之烘乾設備、真空包裝機、風乾機上雖驗得殘留大麻成分，有法務部調查局110年6月7日調科壹字第11023204010號鑑定書暨檢驗結果表可佐（見偵字23341卷第39至43頁）。惟上開設備遭查獲時，烘乾設備架上、風乾機台內均無正在烘乾之大麻枝葉，有查扣時現場照片可稽（見偵字23341卷第57頁、第77頁），實無法排除上開設備運抵現場前早已為他人使用，且現場雖扣得如附表一編號11之真空袋1箱，惟並未扣得任何以上開真空袋包裝之大麻成品，自無法僅以現場扣得之烘乾、包裝設備，遽以認定被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕已從事烘乾、包裝大麻等製造第二級毒品之行為。

　⒉又員警雖在古亭廠房及關西農地分別扣得如附表一編號4之乾燥大麻葉1袋及附表二編號16之大麻葉片4件，惟前者係自大麻植株分離取下以供鑑定之用（見偵字23341卷第39至41頁備考欄），並非經被告等人採集，而後者係自關西農地各棚內取得，惟不能排除係大麻植株自然掉落或枯萎，非被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕採收而得，揆諸上開最高法院判決說明，倘若大麻葉係自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言。至員警在同案共犯邱繼仟住所扣得之真空大麻1包及大麻1袋（見偵字11821卷第117頁），惟同案共犯邱繼仟於警詢及偵訊時稱：在住處扣得之大麻成品是我於109年9月間在中壢區之夜店內向不明外籍人士購買的，打算自己施用等語（見偵字23065卷一第18頁、偵字11821卷第122頁、第158頁)，且依卷內事證尚無法證明上開由同案共犯邱繼仟持有之真空大麻1包及大麻1袋，係自本案栽種之大麻植株摘採花、葉或嫩莖後，予以摘取、蒐集、清理，再施以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等加工行為而得，自應為有利於被告之認定。

　㈣就運輸第二級毒品部分：

　　按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故大麻植株縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、101 年度台上字第1613號判決意旨參照）。準此，被告與同案共犯邱繼仟、虞耀、張奕雖將本案大麻植株，自古亭廠房搬運至關西農地，惟僅係搬運得以製成大麻毒品之原料，並非運輸第二級毒品，自難以運輸第二級毒品罪相繩。

　㈤綜上，檢察官就製造、運輸大麻之起訴事實，未盡舉證責任，應認被告被訴製造及運輸第二級毒品罪不能證明，而此部分與上開論罪科刑之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，有實質上一罪關係，就被訴之製造、運輸第二級毒品罪部分，爰均不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳亞芝提起公訴，檢察官林柏成到庭執行職務。

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　許雅婷  

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佳儀

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾家煜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄧弘易　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第12條

意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

附表二：關西農地之扣押物（見偵字11821卷第91至95頁）

附表三：林彥儒住所（桃園市○鎮區○○路0段000巷00號）之扣押物（見偵字23065卷一第177至181頁）