115年度訴字第552號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官

被      告  藍文均

指定辯護人  本院公設辯護人王暐凱

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第44866號、114年度偵字第44870號），本院判決如下：

藍文均犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。

扣案之菸彈壹顆，沒收銷燬之。扣案之iPhone 11手機壹支，沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、藍文均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年9月2日凌晨3時52分許，以社群軟體X發佈「裝備商（舉手符號）（菸符號）（飲料符號）（蛋符號）需要都可以私訊，外縣市可外送需運費！」之具有暗示販賣毒品之訊息，供不特定多數人觀覽，嗣桃園市政府警察局楊梅分局警員執行網路巡邏勤務時，於同年9月10日某時許發現上情後並喬裝成買家，向藍文均詢問購買依托咪酯菸彈之價格、交易方式，藍文均即以通訊軟體TELEGRAM暱稱「兩津」（ID：lulu40678）聯絡員警並談妥以新臺幣（下同）1,500元購買依托咪酯菸彈1顆，並於同年9月11日晚間11時29分匯款上開金額至中國信託帳號000-000000000000號帳戶，雙方再約定於同年9月12日凌晨0時39許，在桃園市○○區○○街000巷00號「風閣汽車旅館」212號房內交易，藍文均將第二級毒品依托咪酯菸彈1顆交與喬裝買家之員警後，員警即表明身分，當場逮捕藍文均而未遂。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告藍文均對於卷附供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第36頁），本院審酌卷附供述證據並無證明力明顯過低或係違法取得之情，依上開規定，應有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有職務報告（見偵44866、44870卷第13至14頁）、桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄（見偵44866卷第47至50頁）、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品目錄表（見偵44866卷第51頁）、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品收據（見偵44866卷第53頁）、刑案現場照片（見偵44866卷第65至83頁）、台北富邦銀行交易明細（見偵44866卷第85至87頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（見偵44870卷第123頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：菸彈1顆賣1,500元，林喆豪給我每1單抽500元等語（見偵44870卷第30頁），被告販賣第二級毒品未遂犯行，具有營利意圖，至屬明確。

三、綜合上述，本案事證明確，被告前述犯行均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案係被告張貼犯罪事實欄所示訊息，員警始佯與被告聯繫買賣本案毒品，有職務報告（見偵44866、44870卷第13至14頁）可參，員警此種偵查方式乃屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，惟佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，被告所為應成立未遂犯。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)刑之減輕事由：

　1.被告雖已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因員警自始欠缺購買第二級毒品之真意，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵44870卷第114頁、本院卷第64頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　3.又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。經查，依被告警詢時之證述，因而查獲本案毒品來源，且已函請臺灣苗栗地方檢察署偵辦，有苗栗縣警察局頭份分局份警偵字第1150015559號函可參。是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲上游，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依法遞減之。又被告雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然其犯行危害社會治安情節非輕，尚無免除其刑之必要，併此敘明。

　4.辯護人雖以被告對犯罪情節均坦承不諱且供述甚詳，頗具悔意，且此次毒品交易金額不大、數量亦少、未流入市面等情，主張依刑法第59條規定減刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條立法修正理由略為：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，以期公允；且為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設。查被告就販賣第二級毒品未遂犯行，雖坦承不諱，然其年紀尚輕，智識正常，並無任何因身體或心理上之缺陷導致無法獲取工作機會之情形，竟為圖利益而為本案犯行，對社會治安及他人身心健康造成潛在危害；且被告本案以網際網路方式販售毒品，就其販賣毒品之手段及方式而言，對於毒品之擴散範圍、流竄程度更為強烈、法益侵害程度較高，在客觀上殊無引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處；又本案毒品交易數量不大、數量不多乙節，或能於形成宣告刑階段，從低度刑開始量刑，但尚難憑此即認被告情堪憫恕，而得依刑法第59條減輕其刑；佐以被告自白犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，如再以被告自白犯行減輕其刑，非無就同一事由重複評價之嫌疑。又毒品危害防制條例第4條第2項立法理由略為：依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。從而，本院如過於寬鬆解釋適用刑法第59條酌量減輕其刑要件，不僅易使法定刑形同虛設，更與嚇阻第二級毒品日益氾濫之立法理由相悖反。再被告就本案所為既分別有上開減輕事由，並依刑法規定遞減輕其刑，已無量處最低刑度猶嫌過重之處，無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害國人身心健康，且造成社會治安之潛在危害，仍為圖一己之私，販賣第二級毒品與他人，助長毒品氾濫之風；參以被告坦承犯行之犯後態度；兼衡被告前無相同罪質之前案，有法院前案紀錄表可參，素行尚可；及被告犯罪之目的、手段、販賣次數、數量，及其於本院審理中自陳之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第65頁）等一切情況，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分

(一)扣案之菸彈1顆，經檢出第二級毒品依托咪酯成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（見偵44870卷第123頁）可佐，另用以盛裝上開毒品之容器均含第二級毒品且無法完全析離，應視同毒品整體處理，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。至上開毒品因鑑驗耗用部分，既已用罄滅失，自毋庸為沒收之諭知。

(四)查員警與被告交易前，匯款1,500元至被告指定帳號，為被告警詢及偵查中所自陳（見偵44870卷第25頁、第114頁），且有職務報告（見偵44866、44870卷第13至14頁）、台北富邦銀行交易明細（偵44866卷第85至87頁）可參，為被告本案犯罪所得，未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官林佩蓉提起公訴，及檢察官江亮宇到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　林信旭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林季宥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張舒菲

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　周育陞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。