111年度醫字第4號

原      告  翁茂彬    住○○市○○區○○路000巷000弄00號

            龍玉貞 

共      同

訴訟代理人  呂清雄律師

被      告  江東和 

            長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院

法定代理人  程文俊 

共      同

訴訟代理人  張譽馨律師

            郭盈君律師

上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國113年5月22日言詞辯論終結，本院判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告等起訴主張：原告等人之子翁○○於民國108年11月10日經被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）之兒童血液腫瘤科主治醫師即被告甲○○診斷患有急性骨髓性白血病，開始接受化療。經被告建議並向原告丁○○說明後由其簽立造血幹細胞移植同意書暨說明書，嗣翁○○於109年4月26日進行第1次之「（異體）造血幹細胞移植」治療；109年12月7日進行第2次造血幹細胞移植治療，並開立抗排斥藥物環孢靈素供翁○○服用。直至110年6月1日，翁○○之急性骨髓白血病復發，由被告甲○○醫囑其住院進行化療並停止服用環孢靈素，嗣同年月29日進行淋巴球輸注治療，惟未遵守醫療法第64條第1項規定向翁○○或原告二人說明並取得其等之同意書。至同年7月27日翁○○回診追蹤主訴出現胸部明顯紅斑、眼睛淚液過多等症狀，經被告甲○○診斷其罹患「急性移植對抗宿主疾病」，然卻疏未開立抗排斥藥物予翁○○服用，亦未立即安排其住院接受檢查及診治。至同年月29日翁○○出現嚴重腹瀉、血壓下降等症狀，於同年月30日被告甲○○門診時僅增加類固醇（Ｍethylprenisolone）（Ｍethylprenisolone）藥物劑量，仍未開立抗排斥藥物環孢靈素亦未安排住院。嗣至同年8月3日，翁○○因嚴重腹瀉及低體溫等症狀至被告林口長庚醫院急診部就醫，於同年8月16日翁○○之血小板數目僅有14000/微升，然被告甲○○僅開立藥物捷可衛（Ruxolitinib）（Ruxolitinib）5毫克，一天2次共10克予翁○○服用，並於同年8月19日開立抗生素（Teicoplanin）供翁○○服用，然被告醫院早已有翁○○對此藥物過敏之記錄。嗣至110年9月6日，翁○○因「移植後移植物對抗宿主疾病」造成「嚴重敗血症」死亡。是被告於前開醫療行為中有：（一）未於110年6月29日為翁○○執行淋巴球移植侵入性治療前，踐行告知說明及取得同意書之義務；（二）未於110年7月27日即時安排翁○○住院接受檢查治療，遲誤診治；（三）未於110年7月27日開立環孢靈素藥物，致翁○○因強烈排斥反應死亡；（四）於110年9月6日開立捷可衛（Ruxolitinib）藥物，致翁○○產生藥物不良反應，引發敗血症；（五）被告醫院已知悉翁○○服用抗生素（Teicoplanin）會發生藥物疹合併嗜伊紅血症及全身症狀，仍於110年8月19日開立抗生素（Teicoplanin）予其服用等醫療過失行為。爰依民法侵權行為、債務不履行法律關係請求被告二人賠償翁○○之醫療費用、喪葬費用及原告二人之精神慰撫金，共計新臺幣（下同）4,312,880元。並先位聲明：（一）被告應連帶給付原告乙○○2,312,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（二）被告應連帶給付原告丁○○2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：（一）被告林口長庚醫院應給付原告乙○○2,312,880元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（二）被告林口長庚醫院應給付原告丁○○2,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：翁○○被告醫院檢查確診為急性骨髓性白血病，於000年00月間至000年0月間接受二次誘導緩解化療及兩次鞏固化療，並於109年5月7日接受原告乙○○造血幹細胞移植治療，因發現有移植體流失現象，被告甲○○分別於109年7月7日及8月11日門診向翁○○及其家屬建議接受淋巴球輸注治療及說明相關風險，並由原告丁○○人簽署「輸血治療同意書」後給予輸注治療。嗣於109年11月10日翁○○經診斷為白血病第一次復發，並於同年月12日住院接受白血球生長激素輸注治療，同年月13日經原告丁○○簽署輸血治療同意書，後於同年月16日接受淋巴球輸注治療、同年12月7日接受第二次周邊血幹細胞移植治療。後於110年6月1日經診斷，翁○○為白血病第二次復發，於同年月7日住院並由原告丁○○簽署輸血治療同意書（下稱系爭輸血同意書），住院期間接受標靶藥物配合再誘導化療，並於同年月29日再接受淋巴球輸注治療（DLI）。此前，翁○○已分別於109年7月7日、8月11日、11月16日接受過三次相同治療，被告甲○○及相關醫療團隊均有向翁○○及原告說明整體治療計畫及建議接受該治療之必要性。翁○○於000年0月00日出院後，由被告甲○○開立皮脂類固醇（Ｍethylprenisolone），作用：預防及治療急性移植物對抗宿主反應及排斥反應，並陸續於同年月16、20、27、30日、同年8月3日回診，經診斷後均有依翁○○之排異反應症狀，調整類固醇（Ｍethylprenisolone）劑量以預防及控制排異反應。另就原告主張不應開立捷可衛（Ruxolitinib）藥物治療翁○○之排異反應等情，被告甲○○係依翁○○之情形調整藥物劑量及輸注血小板濃厚液，符合醫學文獻建議，其處置已善盡醫療上注意義務，並無違反醫療常規。本件病童翁○○係因鐮胞菌感染，經多種抗生素治療效果不佳，始導致嚴重敗血症死亡，其死因與排異反應並無關聯性。又翁○○於109年11月12日至12月7日間因左後耳紅腫疑蜂窩性組織炎住院，使用抗生素（Teicoplanin）治療後，無不良反應並順利出院。另於110年6月8日至7月4日間，因白血病復發住院接受化學藥物治療及淋巴球輸注治療，110年6月18日因嗜中性白血球低下併發燒，亦使用抗生素（Teicoplanin）治療，亦無不良反應，依上述醫史觀之，可見翁○○已有多次接受抗生素（Teicoplanin）藥物成功治療之病史，故造成翁○○死亡之結果亦與服用此藥物無關。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原告主張被告醫師未盡告知義務、違反醫療常規，而有醫療

    過失之情形，經被告等以前詞至辯，參以兩造之陳述，可知

    本案之爭點為：（一）被告甲○○醫師於110年6月29日進行淋巴球輸注治療（DLI），有無對原告說明相關風險及簽署淋巴球輸注（DLI）同意書？是否已盡告知義務？（二）被告甲○○醫師於翁○○於110年7月27日診斷罹患急性移植對抗宿主疾病而未即時安排其住院檢查及開立環孢靈素藥物，是否違反醫療常規？（三）被告甲○○醫師知悉翁○○對於抗生素（Teicoplanin）有藥物過敏記錄，仍於110年8月19日開立抗生素（Teicoplanin）予其服用，且於110年9月6日開立可能產生敗血症狀之捷可衛（Ruxolitinib）藥物予翁○○是否違反醫療常規？（四）原告先位依民法侵權行為法律規定，備位依不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有無理由？茲分述如下：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。於涉及醫療糾紛之民事事件，考量醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，衡量如由病人舉證有顯失公平之情形，固得適用前開但書規定減輕其舉證責任，或就該過失醫療行為與病人所受損害間之因果關係，為舉證責任之轉換，則由醫師舉證證明其醫療過失與病人所受損害間無因果關係，以資衡平。惟主張有醫療過失或醫療契約債務不履行之病人，仍應就其主張醫療行為有診斷或治療錯誤之疏失或瑕疵存在一節負舉證之責，並應證明至少使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始可認其已盡舉證之責，非謂其初始即不負舉證責任或當然倒置於醫療機構或醫師，方符前揭訴訟法規之精神及醫療事件之特質，其理自明。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條固定有明文。所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意則係指醫療行為須符合醫療常規而言。醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。再醫療行為屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數之交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，而非結果，即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，善盡其注意義務；如醫師實施醫療行為已符合醫療常規，而病患未能舉證醫師實施醫療行為過程中有何疏失行為之存在，即難認醫師有不法侵權行為之賠償責任可言。另按民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度台上字第1268號裁判要旨同此見解）。又司法、檢察機關受理醫療糾紛案件，立法者特於醫療法第98條第1項第4款將上開醫療糾紛之委託鑑定事務，明定由醫審會（鑑定小組）為之。該會應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，所提出之鑑定意見，為證據方法，可採與否，法院應踐行調查證據之程序，依自由心證定其取捨（最高法院110年度台上字第3292號判決意旨參照）。原告主張被告甲○○前述之醫療行為有過失之情形，經本院囑託醫審會鑑定，經醫審會以112年9月13日衛部醫字第1121668204號函所附編號120023號鑑定書，就本院囑託鑑定事項出具鑑定意見（本院卷第227至228頁、第287至373頁）。

（二）被告甲○○於110年6月29日進行淋巴球輸注治療（DLI），有無對原告說明相關風險及簽署淋巴球輸注（DLI）同意書？是否已盡告知義務？

　１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1定有明文。又醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第64條第1項亦有明文。醫師法第12條之1雖課予醫師於診治病人、實施手術，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應之義務，惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。具有專業知識及技術之醫師雖負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，使病患得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即就醫接受診治，然醫療行為本身係屬高度專業化之領域，醫師雖負有一定之說明及告知義務，惟應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之。是醫療法及醫師法雖規定醫師有告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能不良反應等義務，惟此告知義務並非漫無邊際或毫無限制，應視情況而定，應先敘明。

　２、經查，原告雖主張被告甲○○未向其及翁○○說明及告知淋巴球輸注治療（DLI）之風險、相關併發症及簽署同意書等語。然查被告醫師主張其與整個醫療團隊於淋巴球輸注治療前均有向原告解釋可能產生之風險，且因原告乙○○為捐贈者，要做細胞分離也須經其同意。另依證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：依長庚醫院2020年7月7日護理紀錄單之記載，請問證人當時向病童父母解釋說明內容為？）答：此為門診治療，會先由被告甲○○醫師在門診說明治療目的，也簽署同意書，病人進門診化療室，再由我協助推注靜脈輸注淋巴球輸入體內。因病患是清醒且父母陪同，有說明要做淋巴球輸注治療。輸血同意書之背面有記載移植體抗宿主反應，我只會說我要做這件事，但沒有說明風險。（問：2021年6月7日輸血治療同意書是否為病童本次2021年6月29日接受DLI治療前，由病童之母（即原告丁○○）所簽署之同意書？本同意書適用於那些血品輸注？依醫審會鑑定意見，淋巴球輸注治療有發生第二至四級移植物對抗宿主疾病的風險，是否可適用輸血治療同意書？）答：由捐贈者提供之淋巴球，也是一種血液製品，所以除一般之紅血球、血小板常見之血液製品外，因淋巴球也是一種血液製品，所以淋巴球輸入，我們也使用此輸血同意書。在輸血同意書後面講到的移植物抗宿主反應，在免疫低下，或因大量失血之大量輸血，也可能發生，因此並不專屬於淋巴球輸入產生，一般輸血也會發生。（問：證人是否曾於110年6月29日為病童翁○○做輸入治療時，向病童家屬解說?說明內容是否與第一次之說明內容一致？）答：病患從6月初住院，便已經知道住院目的為控制復發之白血病，除化療標靶治療外，也知道預計進行淋巴球輸入，這些說明會由被告甲○○醫師每天之查訪及住院前門診做說明，因此當天開立醫囑僅為協助開立，輸注當天也只由護理師協助輸入，我本人沒有說明，但病患應該知道，因為病患或家屬也會在輸注前一天詢問護理師何時要輸入。」（見本院卷第542至546頁）。由上述被告甲○○醫師之主張與證人之證詞交叉比對可知，被告甲○○醫師有向原告解釋過淋巴球輸注治療可能產生之風險，並由執行輸注之醫師及護理師等醫療團隊於輸注時告知進行之輸注內容為何。且觀諸原告丁○○於110年6月7日簽署之輸血同意書之頁次3/3上記載：「輸血治療說明二、輸血可能發生之輸血反應（八）移植物抗宿主疾病：常見於免疫系統尚未完全發育的胎兒及早產兒，先天性免疫系統障礙的病人，因藥物治療引起免疫系統功能不良的病人」，應可認原告丁○○於簽署上開輸血同意書時，即可知翁○○進行淋巴球輸注治療時可能產生移植物抗宿主疾病，此有系爭輸血同意書影本在卷可參（見本院卷第147頁）。雖原告主張其於110年6月7日簽屬之同意書係針對翁○○貧血現象輸入一般血液，與翁○○於110年6月29日進行淋巴球輸注治療並不相同等語。然翁○○於110年6月29日進行淋巴球輸注治療並非第一次進行治療，原告丁○○亦於本院112年11月6日言詞辯論期日陳述，翁○○於之前有做過相同之治療，也簽署相同之輸血同意書；原告乙○○亦自陳，醫院都是一個療程簽一次（見本院卷第447至448頁），則可知原告丁○○簽屬系爭輸血同意書係用於翁○○於110年6月7日至同年7月13日住院之療程，並無須另行簽屬淋巴球輸注治療同意書。既翁○○多次進行淋巴球輸注治療，均係由原告丁○○簽屬輸血同意書，且原告乙○○為淋巴球之捐贈者，亦須經其同意，殊難認原告不知悉進行淋巴球輸注治療所可能產生之風險。綜觀上開各情準此，可認被告甲○○醫師在為翁○○為淋巴球輸注治療前，業已將其病情、治療方針及預後情形、接受治療之風險及可能之不良反應告知原告，並經渠等同意後始施行淋巴球輸注治療，並無告知說明義務之違反。是原告此部分之主張，應不足採。

（三）被告甲○○醫師於翁○○於110年7月27日診斷罹患急性移植對抗宿主疾病而未即時安排其住院檢查及開立環孢靈素藥物，是否違反醫療常規？　　

　１、原告主張翁○○於110年7月27日診斷罹患急性移植對抗宿主疾病，被告甲○○醫師僅開立類固醇（Ｍethylprenisolone）藥物，未開環孢靈素藥物排除排異反應，且未及時安排其住院檢查，有違反醫療常規之過失等語。然查，依據醫審會之鑑定意見：淋巴球輸注治療引起之急性移植物對抗宿主疾病，第一線治療藥物是類固醇，如果反應不佳，可加上其他第二線藥物使用，第二線藥物之選擇，依臨床狀況決定。病人（即翁○○）於110年6月29日接受捐贈者淋巴球輸注治療後，在110年7月10日因懷疑免疫性血小板低下，開始接受類固醇（Ｍethylprenisolone）治療，當時依病歷紀錄未有急性移植物對抗宿主疾病之症狀。出院後類固醇逐漸減量，但110年7月27日回診時，因皮疹，懷疑有急性移植物對抗宿主疾病而將類固醇加量，後續因急性移植物對抗宿主疾病轉趨嚴重而後續予以治療，因此當被告醫師發現有急性移植物對抗宿主疾病，即開始類固醇治療，符合醫療常規。至於「環孢靈素」，由於白血病復發時110年6月1日停止使用，此時是否需加上使用，並無特別建議，並無不符合醫療常規之處。而需要住院之目的，不外給予治療或需密切觀察，病人在110年7月27日除皮疹外，無其他主訴，當天抽血檢查結果為白血球10.9×1000/uL（正常）、血紅素10.2g/dL（較正常值稍低）、血小板數值1.3×1000/uL（偏低），除血小板過低外，其他無立即處理的必要，當天也有輸注血小板。按此，110年7月27日病人無立即住院之必要。

　２、是由上開鑑定意見可知被告甲○○醫師診斷翁○○罹患急性移植物對抗宿主疾病，即增加第一線用藥類固醇（Ｍethylprenisolone）之使用，其處置即符合醫療常規，而是否開立環孢靈素，並無特別建議，則被告甲○○醫師依其專業知識、對病人臨床狀況之判斷，未開立環孢靈素藥物並無不符合醫療常規之情形。原告另主張被告甲○○醫師發現翁○○有皮疹症狀，卻未抽血檢驗其肝功能指數，改變治療方法，有醫療過失等語。惟依病歷資料顯示，被告甲○○醫師於110年7月27日即診斷翁○○罹患急性移植物對抗宿主疾病，並已增量使用第一線用藥類固醇（Ｍethylprenisolone）（見本院卷第157至158頁）已如前述，且依據醫審會鑑定意見亦認為翁○○於110年7月27日無立即住院之必要，是原告執被告甲○○醫師未注意罹患急性移植物對抗宿主疾病應使用環孢靈素藥物且未使翁○○立即住院已違反醫療常規且未盡注意義務等語，顯無足採。

（四）被告甲○○醫師知悉翁○○對於抗生素（Teicoplanin）有藥物過敏記錄，仍於110年8月19日開立抗生素（Teicoplanin）予其服用，且於110年9月6日開立可能產生敗血症狀捷可衛（Ruxolitinib）藥物予翁○○是否違反醫療常規？

　１、依據醫審會鑑定意見，病人於109年11月12日因頭皮蜂窩性組織炎住院，接受Teicoplanin治療，病例上未提及有藥物過敏。嗣於110年8月3日病人住院時，8月21日因為疑似敗血症使用Teicoplanin至9月6日病人死亡，此期間病歷內未提及觀察到藥物過敏發生，且接受血液幹細胞移植後，免疫細胞會改為捐贈者型，故無法證實110年8月是否仍對Teicoplanin過敏，因此無不得使用Teicoplanin的禁忌症。110年8月21日因病人為白血球低下發燒，同時針對可能的革蘭氏陽性菌及陰性菌感染做治療，為避免抗藥性菌種存在，會使用更廣效及強效抗生素，Teicoplanin為抗生素使用指引所建議之選項之一，故當時使用此藥，符合醫療常規。病人之病程發展過程，符合因伺機性感染導致敗血性休克，血壓是逐漸降低。依病歷資料，並無明顯證據顯示是因為使用Teicoplanin導致突發性的過敏性休克，其死亡與使用Teicoplanin無關。另捷可衛（Ruxolitinib）可當成急性移植物對抗宿主疾病治療的二線藥物選擇之一，且已於108年取得美國藥物食品安全管理局用於類固醇治療無效的急性移植物對抗宿主疾病，則病人於110年7月27日發現有急性移植物對抗宿主疾病，被告甲○○醫師於使用第一線類固醇藥物治療後加上捷可衛，並無違反醫療常規，然使用捷可衛確實要注意及考量血球計數過低的情況，但並非絕對禁忌症，本案病人之死亡原因很多，包括接受2次移植、化學藥物治療、急性移植物對抗宿主疾病、白血病及使用數種免疫抑制劑等原因，並非因為使用捷可衛。

　２、是依上開鑑定意見及病歷資料，可知翁○○於109年11月12日即有使用抗生素（Teicoplanin）治療蜂窩性組織炎之紀錄，並無藥物過敏之情形，且因其自身白血病之緣故，曾接受過捐贈者之血液幹細胞移植，其自身免疫細胞轉變為捐贈者型態。原告雖主張翁○○於000年00月間確診白血病，接受住院藥物治療，被告醫院即已發現其有抗生素（Teicoplanin）藥物過敏症狀，並於109年2月4日皮膚科門診時，由皮膚科醫師開立藥物過敏紀錄等語，惟翁○○於109年2月4日確診對抗生素（Teicoplanin）藥物過敏後，於同年4月26日旋即進行造血幹細胞移植之治療（見本院卷第13頁），揆諸前開醫審會鑑定意見之說明，翁○○之免疫細胞將轉變為捐贈者之型態，則翁○○自109年4月26日接受造血幹細胞移植治療後是否仍對抗生素（Teicoplanin）有藥物過敏之情形，已有所疑。又原告主張依翁○○之身體狀況，被告甲○○醫師本即不應開立容易引發敗血症之捷可衛（Ruxolitinib）藥物等語，然被告甲○○醫師診療當時係審酌翁○○之病情、就診時身體狀況及病程變化，開立捷可衛（Ruxolitinib）藥物，依鑑定報告意見，捷可衛（Ruxolitinib）係屬治療急性移植物對抗宿主疾病之二線藥物，使用捷可衛固然須注意及考量血球計數過低的情況，但並非絕對禁止之情形，其開立捷可衛（Ruxolitinib）藥物，並無違反醫療常規。本件既無發現被告甲○○醫師於開立抗生素（Teicoplanin）及捷可衛（Ruxolitinib）藥物時有何違反醫療常規之情事，又原告亦無法提出確切之證據加以被告甲○○醫師有何違反醫療常規之情事。是本件原告主張被告甲○○醫師有前開醫療行為之疏失，自不足採。

（五）原告先位依民法侵權行為法律規定，備位依不完全給付債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告負損害賠償責任，有無理由？

  １、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能之其中孰為加害人者，亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1項前段、第185條第1 項、第188條第1項分別定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條亦有明文。

　２、經查，本件尚無積極足夠之證據可資證明被告甲○○醫師有未盡告知義務，或其醫療行為有違反醫療常規而有過失之情，則原告先位主張被告間應依民法侵權行為損害賠償之法律關係就翁○○死亡結果所受損害負連帶賠償責任，即屬無由。原告另主張被告林口長庚醫院依翁○○與被告間之醫療契約所提供之醫療不合規範部分，因本院亦難憑卷附資料認定有何不合規範之情，是原告此部分備位主張被告林口長庚醫院應對原告負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，即屬無據。

四、綜上所述，本件被告甲○○醫師並無「違反醫療常規之醫療疏失行為」，已經本院認定如前。是翁○○死亡之結果，與被告甲○○醫師之醫療行為並無相當因果關係，原告主張被告等，應依侵權行為法則及債務不履行之規定，負損害賠償責任部分，先、備位聲明，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　26　　日

                  民事第三庭法　官　張益銘

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　27　　日

                            書記官　李毓茹