112年度全聲字第17號

聲  請  人  黃炳榮    住○○市○○區○○○路0段000號7樓

相  對  人  陽信建築經理股份有限公司

法定代理人   王忠傑 

相  對  人   高梓喬 

上列當事人間撤銷假處分事件，聲請人對於中華民國107年2月8日本院107年全字第7號裁定，聲請撤銷假處分裁定，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

一、本件聲請意旨略以：相對人高梓喬前就聲請人信託登記於相對人陽信建築經理股份有限公司（下稱陽信公司）名下如附表所示房屋、土地(下稱系爭房屋、土地；並合稱系爭不動產)聲請假處分，經本院107年度全字第7號民事裁定（下稱系爭裁定）准相對人高梓喬供擔保後，相對人陽信公司、案外人利鑫建設開發有限公司（下稱利鑫公司）對於系爭不動產，除移轉所有權或設定抵押權予相對人高梓喬外，不得為讓與、設定抵押及其他一切處分行為。而系爭不動產乃聲請人與案外人張瀚共同信託登記予相對人陽信公司，故聲請人基於信託關係為相對人陽信公司之債權人。嗣相對人對相對人陽信公司、利鑫公司提起本案訴訟（即臺灣臺北地方法院107年度重訴字第459號；下稱系爭本案訴訟）之先位聲明為「：⑴被告利鑫公司應將系爭房屋交付予原告。⑵被告陽信公司應將系爭房屋之起造人名義變更為被告利鑫公司，再由被告利鑫公司將上開房屋，於辦理建物使用執照及建物所有權第一次登記後，將所有權移轉登記予原告。⑶被告陽信公司應將坐落系爭土地之所有權應有部分100000分之9612及100000分之12259移轉登記予被告利鑫公司，再由被告利鑫公司將上開土地所有權應有部分移轉登記予原告。…。」，而系爭本案訴訟業經臺彎臺北地方法院107年度重訴字第459號判決、臺灣高等法院108年度重上字第732號判決、最高法院110年度台上字第1580號裁定駁回相對人高梓喬之系爭本案訴訟中對相對人陽信公司之請求而確定在案。相對人陽信公司迄今怠於行使其撤銷假處分之權利，聲請人為保全債權，自得以自己名義行使其權利，爰依法聲請撤銷系爭裁定關於相對人陽信公司部分等語。

二、按假扣押之裁定，債權人得聲請命假扣押之法院撤銷之；又

    關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第530條

    第3項及第533條前段分別定有明文。次按債務人怠於行使其

    權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，

    但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文

    。此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推

    之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之

    一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強

    制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位

    行使（最高法院43年台上字第243號及69年台抗字第240號判

    例參照）。故聲請撤銷假處分裁定，固非不得由債權人代位

    行使，然仍以債務人已怠於行使其權利為要件。又按債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行，強制執行法第132條第3項定有明文。假扣押或假處分之供擔保人如於收受假扣押或假處分裁定已逾上開30日期間而未聲請執行時，該裁定即喪失執行名義之效力，供擔保人既不得再以該裁定為執行名義聲請執行（最高法院92年度台抗字第379號、88年度台抗字第682號裁定意旨參照）。

三、經查，聲請人主張上開事實，並提出如附表所示桃園市○○區○○段000 地號土地登記第二類謄本、系爭本案訴訟第一、二審判決、第三審裁定為證（見本院卷第9至41頁），固可認聲請人有將如附表所示編號1土地以信託為原因移轉有權登記予相對人陽信公司，且相對人高梓喬就系爭不動產聲請假處分，經系爭裁定裁准後，系爭本案訴訟之請求則業已判決敗訴確定等情，復經本院調取系爭裁定卷宗核閱無訛，並有系爭裁定影本在卷可查。又相對人高梓喬前持系爭裁定向本院聲請為系爭假處分執行，經執行法院發函囑託地政機關就系爭不動產為查封、假處分登記在案，此有本院調閱之本院107年度司執全字第75號（下稱系爭假處分事件）執行卷宗可憑。惟相對人高梓喬業於112年7月11日具狀撤回系爭假處分執行之聲請，系爭假處分執行事件並已塗銷系爭不動產之假處分登記，有卷附相對人高梓喬之民事撤回執行狀、本院民事執行處112年7月14日桃院增光107司執全字第75號函影本可查。是相對人高梓喬以系爭裁定聲請就系爭不動產所為之假處分強制執行業已撤回，且相對人高梓喬收受系爭裁定顯逾30日，已喪失執行名義之效力，無從再持系爭裁定聲請執行，自難認相對人陽信公司有何怠於行使權利之情事，是聲請人主張代位相對人陽信公司聲請撤銷假處分，於法有未合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　 112 　 年　　8 　　月　　30　　日

                  民事第三庭    法　官　張世聰

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣壹仟元。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　31　　日

                                書記官  張詠昕