112年度抗字第238號

抗  告  人  汪明華 

相  對  人  謝俊隆 

上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國112年11月14日本院112年度司拍字第201號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：

一、原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請暨聲請程序費用之裁判，均廢棄。

二、相對人所有如附表一編號1至2所示之土地准予拍賣。

三、其餘抗告駁回。

四、聲請程序費用新臺幣貳仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元，由相對人負擔三分之二，餘由抗告人負擔。

一、按聲請人對於司法事務官所為之處分，得依各該事件適用原由法院所為之救濟程序，聲明不服；抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定。非訟事件法第55條第1項、民事訴訟法第492條前段分別定有明文。次按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定；至於法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之效力，債務人或抵押人對抵押債權及抵押權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院94年度台抗字第631 號、94年度台抗字第270 號裁定意旨參照）。而所謂形式審查，係就雙方所提出之證據資料，從其外觀及記載內容，判斷是否符合聲請拍賣抵押物之法定要件，至於該等證據資料是否有偽造之情事，記載內容是否與真實相符等應實質調查事項，非形式審查所得審究。

二、抗告及聲請意旨略以：

　㈠相對人之被繼承人謝萬得於民國82年7月27日將其所有坐落於桃園市○○區○○○段000○000○000○000地號土地暨地上物讓渡予抗告人，抗告人與謝萬得並簽立「山地保留地土地暨地上物讓渡契約書」（下稱系爭讓渡契約書），謝萬得同時將其所有之桃園市○○區○○○段000○000地號土地（重測後為桃園市○○區○○段000○000地號土地）設定債權總額為新臺幣（下同）20,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予抗告人，用以擔保上開買賣之履行。然謝萬得於91年4月27日死亡，由其繼承人繼承後，其繼承人竟於97年3月19日將上開桃園市○○區○○○段000○000地號土地贈與予相對人所有。

　㈡嗣抗告人與謝萬得之繼承人即相對人、謝惠蓉、謝俊成就上開債務，經本院以112年度壢司調字第120號達成調解，調解內容如附表二所示，然相對人迄今未依調解筆錄之內容清償價款本金、利息。

　㈢又抗告人向本院聲請拍賣抵押物以資受償，嗣經本院司法事務官命抗告人應補正系爭抵押權擔保債權之釋明文件，經抗告人具狀補陳後，詎原裁定以抗告人未為補正，及抗告人所提出之系爭讓渡契約書與調解筆錄上載金額不相同為由，而逕予駁回抗告人之聲請，惟此乃係抗告人自願減縮債權之金額，而該金額在系爭抵押權之債權擔保之範圍內，並無違法或設定不符，原裁定駁回抗告人之聲請，於法無據，顯有未洽，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，准予拍賣附表一所示抵押物等語。

三、相對人經本院通知後，迄今未具狀表示意見。

四、經查：

  ㈠抗告人主張之上開事實，業提出他項權利證明書、山地保留地土地暨地上物讓渡契約書、土地登記第一類謄本、桃園市地籍異動索引、本院112年壢司調字第120號調解筆錄等件為證（司拍字卷第11-23頁反面），觀諸抗告人與謝萬得之繼承人即相對人、謝惠蓉、謝俊成所成立之調解內容為「二、兩造同意由聲請人（即抗告人）僅就相對人謝俊隆所有坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地（即係重測前之桃園市○○區○○○段000○000地號土地）向法院聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，並就賣得價金求償」，依上開調解內容，相對人既同意抗告人就附表一編號1至2所示之土地向法院聲請拍賣抵押物裁定及強制執行，並就賣得之價金求償，則抗告人依照上開調解筆錄之約定及土地登記謄本，主張其為系爭土地之抵押權人，擔保之債權已屆清償期而未受清償，聲請拍賣抵押物，以資受償，與前揭法條之規定相符，於法並無不合。

　㈡抗告人雖尚聲請拍賣附表一編號3所示之建物，然遍查抗告人提出之事證，抗告人均未證明附表一編號3所示之建物，業經相對人設定抵押權予抗告人，且觀諸附表二所示成立之調解內容，調解內容亦係針對附表一編號1至2所示之桃園市○○區○○段000○000地號土地，兩造並未就附表一編號3所示之建物成立調解，亦未約定抗告人得就附表一編號3所示之建物聲請拍賣抵押物，從而，依照抗告人所提出之客觀事證，既無從認定相對人就附表一編號3所示之建物有設定抵押權予抗告人，且附表一編號3所示之建物亦非兩造所成立附表二調解內容之範圍，本院依形式上審查，自無從認定相對人有將附表一編號3所示建物設定抵押權予抗告人，抗告人聲請拍賣附表一編號3所示之建物，自無所據，於法未合，應予駁回。

　㈢末以，附表二所示調解內容之金額與系爭抵押權之債權金額有無不符乙節，因抵押物拍賣之聲請屬非訟事件，法院僅得依據抗告人提出之權利證明文件，為形式上審查，而為准駁與否之裁定，經准許之抵押物拍賣有強制執行法第4條之執行力，但無實體法上之確定力及既判力，自應由有爭執之人另行提起訴訟，以資解決，尚非本件非訟程序得加以審究，併此敘明。

　㈣綜上，抗告人聲請拍賣附表一編號1至2所示土地部分，於法有據，應予准許，至於抗告人聲請拍賣附表一編號3所示建物部分，抗告人既未提出事證證明相對人就該部分建物亦有設定抵押權予抗告人，該建物亦非兩造所成立調解內容之範圍，則抗告人此部分之聲請自屬無據，應予駁回。原裁定就附表一編號1至2所示土地部分，以抗告人未具狀補正系爭抵押權擔保債權之釋明文件，及抗告人所提出之系爭讓渡契約書與調解筆錄所載之金額不同為由，裁定駁回抗告人拍賣抵押物之聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，由本院更為裁定如主文第1項、第2項所示；至於附表一編號3所示建物部分，抗告人聲請拍賣抵押物，於法未合，抗告意旨就此部分求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日

                        民事第三庭    法　官　潘曉萱

以上正本係照原本作成。

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告；如提再抗告，應於收受送達後10日內，委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

                                      書記官  陳佩伶

附表一　　　　　　　　　

附表二：本院112年壢司調字第120號調解筆錄