112年度簡上字第9號

上  訴  人  合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人  楊天祐 

訴訟代理人  季佩芃律師

被上訴人    黃石坪 

            林沛辰（原名林昭美）

上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於民國111年11月24日本院中壢簡易庭110年度壢簡字第1527號第一審判決提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

二、被上訴人間就被上訴人黃石坪所有如附表所示之不動產，於民國108年11月1日所為之抵押權設定之物權行為，應予撤銷。

三、被上訴人林沛辰應將前項不動產於民國108年11月1日所為之抵押權設定登記予以塗銷。

四、其餘上訴駁回。　　

五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

壹、程序方面

一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人之法定代理人在本件訴訟繫屬後，由蔡見興變更為楊天祐，並經楊天祐於民國112年5月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第117頁），經核與法無違，應予准許。

二、按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。上訴人向被上訴人黃石坪聲請強制執行其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），然系爭土地已設定抵押權予被上訴人林昭美（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭債權）。上訴人否認系爭債權存在，並認被上訴人間設定抵押權之行為無效，是兩造就系爭債權是否存在與系爭抵押權設定行為有效與否已發生爭執，如不訴請確認，上訴人在私法上之地位將有受侵害之危險，參諸首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，合先敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

（二）於二審主張：被上訴人林沛辰雖於原審提出借款契約、匯款紀錄、保險送金單等文件，並主張其於97年間至108年10月29日期間，替被上訴人黃石坪支付貨款、保費、國民年金及訴外人簡榮祿之調解金，陸續借款予被上訴人黃石坪總額達300萬元，並於108年10月29日總結其與被上訴人黃石坪間於上開期間所交付之借款，簽立借款契約，惟林沛辰所提出之各項匯款紀錄、保險送金單與擔保債權金額不符，且未能提出其餘現金交付之佐證資料，難認被上訴人間有消費借貸關係存在，上訴人自得代位黃石坪向林沛辰訴請塗銷系爭抵押權設定登記。又依照林沛辰於本院112年4月21日準備程序所述，系爭抵押權所擔保之債權應係含97年之消費借貸債權，屬於再一次擔保，難認系爭抵押權與該借款間有對價關係，本件縱認有消費借貸關係存在，因與系爭抵押權設定間無對價關係存在，系爭抵押權設定核屬無償行為，被上訴人此舉有礙上訴人藉由強制執行程序受償之權益，有害及債權，上訴人自得依民法第244條第1項規定撤銷；上訴人於109年7月28日調閱系爭土地謄本時，僅能從抵押權設定登記事件得知黃石坪係以108年10月29日金錢消費借貸契約，為林沛辰辦理系爭抵押權設定登記，無從知悉實際擔保的並非該消費借貸關係，而係自97年起陸續發生之消費借貸，上訴人無從得知系爭抵押權設定為無償行為，是本件除斥期間應從被上訴人於原審第一次言詞辯論期日開始起算，本件並未罹於除斥期間等語。

二、被告均則以：兩造間確有借貸關係，被告黃石坪前陸續向被告林昭美借貸300多萬元，於108年時簽立借款契約，並將系爭土地設定抵押權予被告林昭美(下稱系爭借款契約)，用以擔保兩造間之借款等語，以資抗辯。並於原審聲明：原告之訴駁回。　　

四、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人間並無消費借貸之法律關係，故系爭抵押權應予塗銷，另系爭抵押權之設定屬無償行為，上訴人自得聲請法院撤銷等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：（一）被上訴人間是否有300萬元之消費借貸法律關係？被告林沛辰是否應塗銷系爭抵押權之登記？（二）上訴人是否得撤銷設定系爭抵押權之物權行為？被告林沛辰是否應塗銷系爭抵押權之登記？茲分述如下：

（一）被上訴人間是否有300萬元之消費借貸法律關係？

　 1、按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年度台上字第170號、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。 　

   2、被上訴人林沛辰辯稱其於97年間至108年10月29日期間，替被上訴人黃石坪支付貨款、保費、國民年金，與訴外人簡榮祿之調解金，並陸續借款予被上訴人黃石坪總金額達300萬元以上，故被上訴人間於108年10月29日總結其等間於上開期間之所交付借款，並簽立系爭借款契約，被上訴人黃石坪並將系爭土地設定抵押權予被上訴人林昭美等語，業據被上訴人林昭美提出系爭借款契約、匯款紀錄、保險送金單等件為證（見原審卷第46至54頁、第57、58、104、105、109頁、第112至123頁、第125至130頁），且有系爭抵押權設定資料在卷可查無訛（見原審卷第30至36頁）。

   3、再依系爭借款契約所載：「茲因債務人黃石坪（下稱乙方）周轉需要，向債權人林昭美借款，並提供不動產（如後附清冊）擔保抵押權設定予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款，以資遵守:一、甲方借款給乙方新台幣參佰萬元整，無息借款....不動產清冊：桃園市○○區○○段000○000○000○000地號土地，權利範圍各八分之三。」等語，參諸被上訴人林沛辰所提出之上開各項單據資料，足認被上訴人黃石坪陸續積欠被上訴人林沛辰諸多債務，後，再結算其等間之債權債務總額，始簽立系爭借款契約，衡情若被上訴人黃石坪未實際積欠被上訴人林沛辰300萬元，其又豈會願意簽立系爭借款契約，甚至設定系爭抵押權擔保上開借款，綜上各情，堪認被上訴人辯稱其等間有300萬元消費借貸之事實，並非無稽，且被上訴人就此已提出上開證據，而已為相當之證明，應認被上訴人以盡其舉證之責，若上訴人否認被上訴人間之系爭債權，則應更為舉證，然上訴人未提出相當之反證供本院審酌，本院無從為有利上訴人之認定，從而被上訴人間確有300萬元之消費借貸法律關係，堪予認定。又被上訴人間上開300萬元之借款係97年至108年陸續借貸並交付借款，並於108年簽訂系爭借款契約，迄今並未罹於15年之消滅時效，上訴人主張被上訴人間之消費借貸已罹於時效，容有誤會，是被上訴人間之300萬元債權既存在，又基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦存在，被上訴人林沛辰自無須塗銷，上訴人先位之訴之請求，為無理由，應予駁回。

（二）上訴人是否得撤銷設定系爭抵押權之物權行為？被告林沛辰是否應塗銷系爭抵押權之登記？　　

　 1、按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算，即指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行（最高法院75年度台上字第1371號、100年度台上字第1058號、101年度台上字第1753號判決意旨參照）。經查，上訴人固曾於109年7月28日調閱系爭土地登記謄本，此有地政電子謄本申請紀錄在卷可參（見原審卷第175頁）。惟查，上訴人自其所調閱之系爭土地登記謄本中，僅得知悉系爭抵押權所擔保之債權為被上訴人所登記之108年10月29日之金錢借貸，然難以得知系爭抵押權實際上無對價關係而屬無償行為並無對價且有害及債權之事實（詳後述）。是上訴人主張其自原審於111年1月18日第一次言詞辯論時，知悉被上訴人所主張之系爭債權後，始起算1年除斥期間等情，並非無據，是以上訴人就備位聲明部分，主張撤銷系爭抵押權之物權行為部分，尚未罹於1年除斥期間，合先敘明。

   2、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。又民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院51年台上字第3528號判例意旨、95年度台上字第2609號判決參照）。

　 3、被上訴人固辯以系爭抵押權係為擔保系爭債權，其等間於108年10月29日簽立之借款契約書（兼作借據）附卷可參（見原審卷第90至91頁），惟依被上訴人2人所陳：被上訴人黃石坪自97年至108年間，陸陸續續向被上訴人林沛辰資助、借款約500多萬元，交付的方式有現金、匯款，被上訴人林沛辰還是被上訴人黃石坪60萬元債務的連帶保證人，並陸續幫被上訴人黃石坪還款，至108年3月間，被上訴人黃石坪得知繼承系爭土地，並委任被上訴人林沛辰辦理繼承登記，並同意將長期積欠被上訴人林沛辰之債務，以300萬元為擔保之債權，設定系爭抵押權，以保障伊之債權等語（見原審卷第40至41、81頁、本院卷第86至87頁），並提出被上訴人於97年4月1日借款契約書（兼作借據）、金融機構匯款資料、存摺影本等件在卷足憑（見原審卷第85至153頁），惟徵之被上訴人林沛辰上開所述及所提出之上開資料，其所稱該等債權均係發生於000年之前，縱認上開各該債權存在，惟均係於被上訴人2人間於系爭抵押權設定前之過去債權，而於事後設定抵押權，設定抵押權時與各該債權間並無對價關係存在，揆諸上揭說明，系爭抵押權之設定應為無償行為，應堪認定。至被上訴人間於108年10月29日雖再次簽立系爭借款契約，約定由被上訴人黃石坪向被上訴人林沛辰借款300萬元，惟依被上訴人2人前開所述，該借款契約書僅係再行確認被上訴人黃石坪向被上訴人林沛辰所積欠之債務，而非新生之債權債務關係，被上訴人亦未提出何證據資料足資認定被上訴人林沛辰於108年10月29日簽立系爭借款契約時，曾再給付被上訴人黃石坪任何款項，自無從據此對被上訴人為有利之認定。

　 4、按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號民事裁判要旨參照）。債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103年度台上字第1369號判決參照）。經查，上訴人為期其債權獲償滿足，前曾聲請執行法院強制執行被上訴人黃石坪所有之系爭土地，系爭土地則因被被上訴人設定系爭抵押權之物權行為，經執行法院認定為無益執行而終結，導致上訴人已難再就系爭不動產執行取償，此經本院調取本院民事執行處110年度司執字第32436號清償債務強制執行事件卷證資料確認無訛。被上訴人黃石坪以系爭土地設定系爭抵押權後，其名下財產已不敷清償對上訴人之債務，由是以觀，當可徵被上訴人設定系爭抵押權之無償行為，已然導致被上訴人黃石坪之責任財產不足以作為其全體債權之總擔保，足見系爭抵押權登記之存在，確有害及上訴人債權之情形。從而，上訴人請求依前揭規定，撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為，即屬有據。又被上訴人間抵押權設定行為既有害於上訴人債權之實現，且經撤銷，上訴人自得請求被上訴人林沛辰塗銷系爭抵押權之設定登記。

　 5、綜上，被上訴人間先有債權之存在，而於事後設定系爭抵押權，於設定當時並無對價關係，應屬無償行為，並有害及上訴人之債權，且未逾一年除斥期間，從而，上訴人依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被上訴人間之系爭抵押權設定之物權行為，並請求被上訴人林沛辰塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。

五、綜上所述，上訴人先位之訴，請求確認被上訴人間系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人林沛辰塗銷系爭抵押權之登記，均無理由，應予駁回。惟上訴人備位之訴主張被上訴人間系爭抵押權設定行為係無償行為，並害及上訴人對被上訴人黃石坪之債權等情為可採。從而，上訴人本於民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭抵押權設定登記之物權行為，被上訴人林沛辰並應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審就上開先位之訴予以駁回，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。原審就上開備位之訴部分為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，核係有理，爰廢棄改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　11　　日

                  民事第四庭  審判長法　官　林常智

　　　　　　　　　                  法  官  陳容蓉

　　　　　　　　　                  法  官  陳昭仁

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　11　　日

                                    書記官  陳佩伶