112年度訴字第1284號

原      告  陳惠筠 

訴訟代理人  楊志凱律師

            謝承霖律師

被      告  黃淑珍 

            黃水聰 

共      同

訴訟代理人  劉正穆律師

            戴一帆律師

上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國113年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條第2 項、第11條定有明文。經查，原告係訴請確認就被告黃淑珍所有如附表所示之不動產（即門牌號碼桃園市○○區○○○街00號5樓建物及其坐落土地，下稱系爭不動產），於民國111年8月11日，以被告黃水聰為抵押權人所設定之最高限額新臺幣（下同）720萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，而系爭不動產位於本院轄區，揆諸前開規定，本院應有管轄權，先予敘明。

二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。查原告主張其為被告黃淑珍之債權人，而原告就被告黃淑珍所有之如附表所示之系爭不動產聲請強止執行時，將因依法應優先受償之抵押權存在，而有因拍賣價額不足優先清償而遭駁回之虞，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有確認利益存在。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告因被告黃淑珍之子即鄭維林所涉之詐欺犯行，造成原告受有200萬元之損害，經原告以鄭維林及其行為時之法定代理人即鄭國華及被告黃淑珍為被告，提起損害賠償訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）於111 年7 月22日以111 年度訴字第117號判決認定鄭維林、鄭國華及被告黃淑珍應給付原告200 萬元，鄭國華及被告黃淑珍不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於112 年1 月18日以111 年度金上字第13號判決上訴駁回，並於112 年1 月18日確定在案（下稱系爭確定判決）。原告對被告黃淑珍確有200萬元之債權存在，原告乃於112年5月19日持系爭確定判決，對被告黃淑珍之財產聲請強制執行，請求查封系爭不動產，經鈞院執行處以112年度司執字第48771號強制執行事件受理後，因執行標的物相同，於112 年5 月23日併入鈞院112 年度司執字第4213號強制執行事件併案執行（下稱系爭強制執行事件），惟系爭強制執行事件核定之拍賣最低價值為864萬7,000元，不足清償優先債權及執行費用合計1,228萬9,447元故無拍賣實益，而無法續行拍賣。因被告黃淑珍於111年8月11日將系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃水聰，則系爭抵押權存否不明，將影響原告對被告黃淑珍之債權是否得以受償，原告自有受確認判決之法律上利益；而被告黃淑珍以系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃水聰之行為，係在原告與被告黃淑珍系爭確定判決第一審言詞辯論終結後所為，系爭抵押權並無真實債權債務關係存在，其目的僅在避免原告對被告黃淑珍之追償，被告間設定系爭抵押權之行為依民法第87條規定屬無效，爰依民法第87條、第242 條、第113 條規提起本訴，以請求塗銷系爭抵押權。

（二）如鈞院認為被告2 人間之債權及系爭抵押權設定行為存在且有效，因被告2 人所為系爭抵押權之設定行為，有害及原告之債權，致原告對被告黃淑珍之債權有不能受償之虞，為詐害債權行為，蓋被告黃淑珍於系爭確定判決第一審判決宣判（即111年7月22日）後，旋即於111年8月11日與被告黃水聰同謀設定系爭抵押權予被告黃水聰，被告黃水聰透過司法院公開之判決檢索系統，可隨時以被告黃淑珍及其家人之姓名查閱相關判決，應可推知被告黃水聰係在知悉被告黃淑珍對原告負有200萬元債務之前提下，與被告黃淑珍共謀而侵害原告之債權，原告自得依民法第244 條第2 項、第4 項規定請求撤銷系爭抵押權之設定契約及設定行為，並塗銷系爭抵押權設定登記。

（三）先位聲明：1、確認被告黃水聰對被告黃淑珍之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。2、被告應將系爭抵押權予以塗銷。3、願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：1、被告間於系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，均應撤銷。2、被告黃水聰應將系爭抵押權予以塗銷。3、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：被告黃淑珍因有金錢需求而向被告黃水聰借款600萬元，因被告黃水聰要求被告黃淑珍須提供擔保，被告黃淑珍乃於111年8月11日於系爭不動產設定系爭抵押權予被告黃水聰，被告黃水聰於111年8月16日以匯款方式將借款600萬元交付被告黃淑珍，故系爭抵押權係用以擔保被告黃水聰對被告黃淑珍上開600萬元之借款債權，被告間並無通謀虛偽設定系爭抵押權之情事。被告間為兄妹關係，親屬間本極為可能約定無利息之消費借貸關係，被告間就上開借款未約定利息，亦與經驗法則無違；被告黃水聰就被告黃淑珍對原告之債務並不知情，與被告黃淑珍間約定設定系爭抵押權，純係被告黃水聰為保全自己之債權實現，況被告黃淑珍向被告黃水聰借貸款項，雖增加借款債務，然被告黃水聰確有交付借款600萬元予被告黃淑珍，被告黃淑珍相應取得600萬元現金流動資產，其整體財產並未因系爭抵押權之設定而減少，是以，被告黃水聰自無知悉系爭抵押權設定有害於原告債權之可能，故原告起訴主張被告間無真實債務關係請求塗銷系爭抵押權及主張被告間設定系爭抵押權有害債權而請求撤銷，均無理由等語以資抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：（見本院卷第306-309頁）

（一）被告黃淑珍之子鄭維林因犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，經高雄地院以110 年度審金訴字第282 號判決判處有期徒刑1 年6月，並於111 年1 月12日確定在案（下稱另案刑事確定判決）。

（二）原告於另案刑事確定判決中，就因鄭維林之詐欺行為所造成原告之損害200 萬元，對鄭維林及其行為時之法定代理人即鄭國華及被告黃淑珍提起刑事附帶民事訴訟，經高雄地院裁定移送至該院民事庭審理，經高雄地院於111 年7 月22日以111 年度訴字第117號判決認定鄭維林、鄭國華及被告黃淑珍應給付原告200 萬元，鄭國華及被告黃淑珍不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於112 年1 月18日以111 年度金上字第13號判決上訴駁回，並於112 年1 月18日確定在案（即系爭確定判決）。

（三）被告黃淑珍於111年8月11日，將其所有之系爭不動產設定第二順位最高限額720萬元之最高限額抵押權予被告黃水聰，用以擔保對被告黃水聰所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約所負最高限額內所負之借款、利息、違約金、票據、保證、生意往來貨款等債務全部；約定擔保債權確定日期為141 年8 月10日；利息及遲延利息部分均登記無；違約金登記為自違約發生日起至清償日止，每萬元按每日2 元計收（即系爭抵押權）。

（四）黃秋滿於111年8月16日代理被告黃水聰，自被告黃水聰永豐銀行名下帳戶（帳號：00000000000000號）匯款600 萬元至被告黃淑珍所有中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱系爭中信帳戶）。被告黃淑珍於111 年8 月17日上午9 時7 分，自黃淑珍中信帳戶以現金提領方式，提領600 萬元。

（五）原告於112年5月19日持系爭確定判決，對被告黃淑珍之財產聲請強制執行，請求查封系爭不動產，經本院執行處以112年度司執字第48771號強制執行事件受理後，因執行標的物相同，於112 年5 月23日併入本院112 年度司執字第4213號強制執行事件併案執行（即系爭強制執行事件）。

（六）系爭不動產經系爭強制執行事件送鑑價後核定之拍賣最低價值為864萬7,000元；本院執行處於112年6月6日以112司執4213號執行命令通知原告，系爭不動產經鑑價後核定之最低拍賣價額僅864萬7,000元，不足清償優先債權及執行費用合計1,228萬9,447元（計算式：第一順位最高限額抵押權480萬元＋第二順位最高限額抵押權720萬元＋土地增值稅15萬5,253元＋房屋稅3,364元＋執行費用12萬5,600元＋執行必要費用5,230元＝1,228萬9,447元），顯無拍賣實益，應依強制執行法第80條之1 第1 項辦理；因各債權人均未於期日內聲請拍賣，本院執行處於112 年6 月22日發函桃園市蘆竹地政事務所塗銷系爭不動產之查封登記，並於112 年7 月5 日塗銷查封登記完畢。

（七）戴美雁於112年8月22日向臺灣桃園地方檢察署告發被告2人違反使公務員登載不實罪嫌，經檢察官偵查後，以被告二人確實係因借貸關係而於系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權，無任何虛偽不實情事為由，以臺灣桃園地方檢察署檢察官113 年度偵字第2926號不起訴處分書對被告二人為不起處分確定。

四、本件兩造爭執之點，應在於（一）系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？原告請求塗銷系爭抵押權，是否有無理由？（二）原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？茲分述如下：

（一）系爭抵押權暨所擔保之債權均應屬存在；原告請求塗銷系爭抵押權，為無理由：

　 1、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判決意旨參照）。是原告主張被告間設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，自應由原告就被告間有通謀虛偽設定系爭抵押權一節負舉證之責甚明。然查，原告徒以系爭抵押權設定時間在系爭確定判決第一審判決宣判後不久，且為系爭不動產上之第二順位抵押權，即逕認被告間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示；然被告黃水聰業已提出其於111年8月16日匯款予被告黃淑珍600萬元之永豐銀行新臺幣匯款申請單1紙（見本院卷第119頁，即不爭執事項第4項），而被告黃淑珍之系爭中信帳戶於同日亦有該筆款項匯入（見本院卷第205頁），且系爭不動產早於100年12月5日即有臺灣中小企業銀行股份有限公司設定第一順位之最高限額抵押權，距系爭抵押權設定已有10年以上，兩者相距時間非短，自無由以系爭不動產第一順位抵押權所擔保最高債權額逕予推論系爭不動產價值，則被告黃水聰為保全其債權，而由被告黃淑珍於系爭不動產設定第二順位之系爭抵押權，尚難單憑系爭抵押權所擔保最高債權額高於第一順位之最高限額抵押權，即遽認被告間設定系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示，則被告黃水聰抗辯系爭抵押權之設定係為保全其對被告黃淑珍之上開600萬元借款債權，尚屬有據，況原告並未就其所主張被告間係通謀虛偽意思表示為任何舉證說明，是原告請求確認系爭抵押權不存在，難認可採。

　 2、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。查原告主張被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，應由被告自行舉證擔保債權確實存在。經查：

　　⑴被告主張當時係因被告黃淑珍有金錢需求而向被告黃水聰借款，被告黃水聰為擔保借款債權而要求被告黃淑珍於系爭不動產設定系爭抵押權，系爭抵押權於111年8月11日設定完成後，被告黃水聰旋於111年8月16日匯款600萬元至被告黃淑珍系爭中信帳戶內等事實，業據兩造所不爭執，堪信為真實。準此，被告抗辯被告黃淑珍有向被告黃水聰借款600萬元，被告間為擔保該600萬元借款債務，而設定系爭抵押權等語，自屬有據。

　　⑵原告雖主張被告間之600萬元金錢交付，於系爭抵押權設定契約書上並未約定利息、遲延利息，若被告黃水聰會因借貸金額龐大而要求設定系爭抵押權，何以會忽略利息部分不計入，以此主張系爭抵押權並非為擔保該借款債權所設定，僅為被告黃淑珍謀求脫產所為云云。然查，被告間為親屬關係，親屬間約定無息借款之情況本屬常見，尚不得因此即認被告黃水聰交付予被告黃淑珍之600萬元，並非本於被告間之消費借貸關係所給付；況系爭抵押權設定申請書雖就利息、遲延利息均約定為「無」，然關於違約金則約定為「每萬元按每日2元計收」（見本院卷第72頁），相當於年利率7.3％，則被告黃水聰就貸予被告黃淑珍之600萬元，於被告黃淑珍有違約情形時，得向被告黃淑珍收取違約金，且該違約金略高於法定利率並同屬系爭抵押權所擔保之範圍，足徵被告黃水聰亦非全然無息貸與金錢予被告黃淑珍，是以，原告僅以被告間之消費借貸關係未約定利息即遽認被告間並無成立消費借貸關係之真意，尚非可採。

　　⑶原告另以被告黃淑珍於收到被告黃水聰給付之600萬元後，隨即於翌日即111年8月17日自系爭中信帳戶內以現金提領600萬元，又未能交代該600萬元之流向，以此主張被告間僅係為製造此一金流證明，實則被告黃淑珍已將該600萬元返還被告黃水聰云云。然被告黃淑珍向他人借貸所得之款項如何使用，與被告間是否為通謀虛偽設定系爭抵押權本無必然之關係，況細觀被告黃淑珍系爭中信帳戶之存款交易明細（見本院卷第205-207頁），被告黃淑珍每當有款項存入系爭中信帳戶後，旋即於同日或翌日即自系爭中信帳戶內支出大致上相應之款項數額，並未有於系爭中信帳戶內留存大額款項之習慣；參以被告黃淑珍之子鄭維林於110年間因涉犯詐欺犯行而侵害多名被害人之財產權，此有本院依職權查閱之相關判決附卷可佐（見本院卷第249-301頁），則被告黃淑珍依法就其餘被害人所受損害，須與鄭維林連帶負賠償責任，其因此而有金錢需求而向被告黃水聰借貸款項，亦符合常理。準此，尚難以被告黃淑珍於111年8月17日自系爭中信帳戶內有以現金提領600萬元，則謂被告間之消費借貸係屬通謀虛偽意思表示，原告此部分主張，應屬無據。

　　⑷從而，被告抗辯系爭抵押權擔保之債權為被告間之消費借貸債權600萬元等節，堪信屬實。是以，系爭抵押權確有擔保之債權存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬無據。

（二）原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並請求塗銷系爭抵押權，均為無理由：　　

　 1、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第2 項定有明文。又按債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：①為債務人所為之法律行為②其法律行為有害於債權人③其法律行為係以財產權為目的④如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例可參）。再按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責（最高法院18年上字第1685號判例可參）。是本件原告既主張被告間於系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，均應撤銷，依前揭說明，原告自應證明被告間主觀上均知悉此舉有害於原告之權利，否則，原告之請求即與上開規定之要件有間。

　 2、經查，原告僅以被告黃水聰於第三人戴美雁向臺灣桃園地方檢察署告發被告2人違反使公務員登載不實罪嫌之偵查案件中（即臺灣桃園地方檢察署113 年度偵字第2926號案件，即如不爭執事項第7項），被告黃水聰供稱：有聽被告黃淑珍說小孩不乖欠了很多錢，且生活上也有用錢需要等語，及被告黃水聰可隨時透過司法院法學檢索系統以被告黃淑珍及其家人之姓名查閱相關判決，即可知悉被告黃淑珍對原告已負有200萬元債務等情，憑此主張被告黃水聰於系爭抵押權設定時知悉該行為有損害原告之債權等語。然被告間雖為親屬，惟被告黃淑珍係住於桃園市蘆竹區，被告黃水聰則居住於苗栗縣苗栗市，此有被告2人戶籍謄本可參（見本院卷第101-103頁），顯然被告間並非同財共居之親屬，且居住地亦非附近，推論被告2人間均係各自獨立生活，則按常理及通常情形以斷，被告黃淑珍於向被告黃水聰借款之際，應無可能將其對外所負債務鉅細靡遺告知被告黃水聰之可能性，則被告黃水聰辯稱其對被告黃淑珍在外負欠原告債務之情形並不知情等語，應屬可採。另依被告黃水聰於該偵查案件中所供述之內容為「聽聞被告黃淑珍說小孩不乖欠了很多錢，且生活上也有用錢需要」等情，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官113 年度偵字第2926號不起訴處分書及臺灣桃園地方檢察署112年11月21日詢問筆錄可佐（見本院卷第147-149頁、臺灣桃園地方檢察署112年度他字第7034號卷69-71第頁），足徵被告黃水聰充其量僅知悉被告黃淑珍係因小孩問題及生活而有金錢需求，難認被告黃水聰即因此而知悉被告黃淑珍之子鄭維林涉有刑事司法案件，或被告黃淑珍已對原告負有債務；況被告黃水聰僅係一般人士，對於身為其親妹之被告黃淑珍向其借貸款項，並不必然一定會以司法院法學檢索系統查閱被告黃淑珍所涉之相關案件，則原告徒以被告黃水聰可藉由司法院法學檢索系統查閱被告黃淑珍對外積欠債務情況，空言主張被告黃水聰於系爭抵押權設定時，明知有損害原告之債權云云，惟迄未提出任何可供本院調查之積極證據用以證明該等事實存在，則其主張自非可採。

　 3、從而，原告主張依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷被告間就系爭抵押權設定之債權行為及物權行為；並請求被告黃水聰塗銷系爭抵押權設定登記，均非有據。

五、綜上所述，原告先位請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在並進而主張塗銷系爭抵押權，以及備位主張被告設定系爭抵押權之行為為有償行為，而請求撤銷被告間於系爭不動產設定系爭抵押權之債權行為及物權行為，進而請求塗銷系爭抵押權等節，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

                  民事第二庭    法　官　陳俐文

正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日

　　　　　　　　　              書記官 藍予伶