臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度侵訴字第30號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 湯傑程
選任辯護人 李佳盈律師
葉昱慧律師
陳偉仁律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4961號），本院判決如下：
主 文
乙○○與未滿十四歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後陸個月內接受法治教育參場次。
事 實
一、乙○○透過網路交友軟體「Blued」（起訴書誤載為「Blubd」）認識未滿14歲代號BL000-Z000000000號（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）之男子，乙○○明知A男為未滿14歲之男子，竟基於對未滿14歲之人為有對價性交行為之犯意，於109年4月10日晚間11時15分許前某時許，以網路交友軟體「Blued」、臉書（Facebook，下稱FB）聯絡A男，告知其欲以新臺幣（下同）2,000元之代價從事性交易，而與A男達成有對價之性交行為合意。嗣於109年4月12日上午7時37分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載A男前往雲林縣斗南鎮海悅汽車旅館，在未違反A男之意願下，在房間內以性器插入A男之口腔、肛門來回抽動之方式完成性交易，事後並交付3,000元之代價給A男。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書為避免被害人A男之身分遭揭露，關於A男之姓名、年籍等資料，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（A男之真實姓名、年籍等資料均詳雲林地檢署110年度他字第960號偵查密卷〈下稱他密卷〉第29頁之兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表），至事實欄內摘記A男之出生年月（未及日），係為釐清被告乙○○為本案犯行時，A男是否未滿14歲，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據或經本院提示而無意見（見本院110年度侵訴字第30號卷〈下稱本院卷〉第35頁至第37頁、第75頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見雲林地檢署110年度偵字第4961號偵查密卷〈下稱偵密卷〉第9頁至第12頁、第333頁至第339頁；本院卷第35頁、第37頁至第39頁、第83頁至第88頁），核與證人即被害人A男於警詢、偵查中之證述（見偵密卷第13頁至第16頁、第527頁、第529頁至第531頁）情節相符，並有兒少性剝削案件被害人真實姓名與代號對照表1份（見他密卷第29頁）、自願受搜索同意書1份（見偵密卷第31頁）、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵密卷第33頁至第35頁）、約會（見）地點-Google圖片共3張（見偵密卷第39頁）、兒少性剝削事件報告單1份（見偵密卷第323頁至第324頁）、雲林縣警察局西螺分局110年9月13日雲警螺偵字第1100011161號函暨贓物認領保管單1份（見偵密卷第361頁至第363頁）、雲林縣警察局西螺分局110年9月24日雲警螺偵字第1101001094號函檢附數位鑑識報告1份（見偵密卷第367頁至第521頁）、FB截圖2張（見偵密卷第21頁至第23頁）、FB對話紀錄翻拍照片共2張（見偵密卷第25頁至第27頁）、被告之Instagram翻拍照片1張（見偵密卷第29頁）、FB對話紀錄擷圖1份（見偵密卷第43頁至第321頁）在卷可考，足認被告前開自白與事實相符，堪以採認。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項規定甚明。查被告以其性器進入A男之肛門、口腔內，缺乏正當目的，參酌前開規定，核屬「性交」行為無誤。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定本身並無「刑」之規定，僅明文「依刑法之規定處罰之」，故與未滿14歲、14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為者，自應依交易對象之年齡，分別適用刑法第227條第1項、第3項規定處斷。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，且應依刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男子為性交罪論處。至被告事實欄所示犯行，雖係對未成年之A男故意犯罪，然因刑法第227條第1項已將被害人年齡列為犯罪構成要件，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告用性器插入A男嘴巴，或以性器插入A男肛門內，均已符合刑法第10條第5項第1款所定義之「性交」要件，此部分被告於密接之時間及地點，本於同一犯意而為數個行為，並侵害同一法益，應成立實質上一罪之接續犯，而僅論以一罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、101年度台上字第5393號判決意旨參照）。復按對於未滿14歲之男子性交之情節不一，動機互異，危害程度有別，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。查本案被告於事實欄所示行為時，明知A男未滿14歲，仍對A男為性交行為，其心態及行為固無可取，然其犯罪手段尚屬平和，亦未對A男造成身體上之傷害，足見被告之惡性尚非重大，且被告於事實欄所示行為時，年齡26歲，實為年輕氣盛、涉世未深之人，其因一時欠缺審慎思慮，控制力不佳，一時衝動而為本案犯行，於行為後始終坦承犯行，知所悔悟，並於偵查時，與A男及其父母親成立和解，此有和解書1份在卷可參（見偵密卷第357頁）。從而，被告因一時失慮而觸犯重典，刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，是本院認被告前開所為之情節，不免有情輕法重之情形。綜上各情，認此部分縱量處法定最低刑度，猶屬過重，客觀上應足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告本案犯行，依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
㈣爰審酌禁止與未滿16歲之人為性交易，為我國現行之有效規範，並為兒童及少年性剝削防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告與A男係透過交友軟體認識，進而成為朋友關係，被告一時未能控制性慾，即貿然與未滿14歲之A男為性交行為1次，影響A男身心發展，所為實在不可取；惟被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，並考量被告行為時年紀尚輕，且犯罪之手段尚屬平和，犯後始終坦承犯行，並與A男及其父母親和解成立，已依約履行和解條件，A男及其父母親均願意不再追究等情，已如前述，具有悔意，暨被告自陳大學肄業之智識程度，現在超商工作，月收入30,000元之經濟狀況，未婚，家中尚有父母親及姐姐之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其因一時失慮觸犯刑章，犯後坦承犯行，復與A男及其父母親達成和解，而如前述，足見被告已積極彌補A男，展現其誠意，堪信被告經此偵、審程序與罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑3年，以勵自新。惟為使被告於緩刑期內能深知警惕，避免因法治觀念不足而重蹈覆轍，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定後6個月內，接受法治教育課程3場次。倘被告於緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈥按「受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯刑法第91條之1所列之罪者。二、執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項者。」刑法第93條第1項定有明文。又按「（第1項）成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。（第2項）法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。」兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項亦有明文。經查：
⒈被告本案所犯之刑法第227條第1項對於未滿14歲之男子為性交罪，乃刑法第91條之1所列之罪；本院並依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內，接受法治教育課程3場次；且被告為本案行為時為成年人，A男則是12歲以上未滿14歲之少年，被告與A男為有對價之性交行為，亦屬成年人故意對少年犯刑法妨害性自主罪章及兒童及少年性剝削防制條例之罪；自應依上開刑法第93條第1項第1款、第2款規定及兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知被告在緩刑期間付保護管束。
⒉法院於判斷是否屬於「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項命被告於保護管束期間遵守該條項所列事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告前有無曾經類似犯罪行為，或為一時性、偶發性犯罪等因素而為綜合判斷（兒童及少年福利與權益保障法第112條之1立法理由第4點參照）。查被告與案發時仍未滿14歲之A男為性交行為固有不該，然其當時係在不違反A男意願下與A男發生性交行為，犯後亦坦承犯行，並與A男達成和解且已如數給付賠償；再佐以被告在本件案發前僅透過通訊軟體與A男聯絡，案發後亦未再與A男見面，且自110年2月迄今均未再與A男聯繫等情，經被告於本院審判程序供述屬實（見本院卷第86頁），核與證人A男於警詢中所證相符（見偵密卷第14頁），並有FB對話紀錄截圖43張在卷可憑（見雲林地檢署110年度偵字第4961號偵查卷〈下稱偵卷〉第518頁至第521頁），已足見被告日後應不致再與A男有所聯繫；加上被告亦於審判程序供稱其係於嘉義縣居住、工作等語明確（見本院卷第90頁），意指其與A男之居住地即雲林縣並無何地緣關係，益徵被告與A男未來生活應無交集。本院審酌上述各情，認本案顯無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 鍾世芬
法 官 簡伶潔
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映佐
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。