111年度訴字第226號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  張榮鴻

指定辯護人  本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1623號），本院判決如下：

張榮鴻犯如附表一編號1至11所示之罪，各處如附表一編號1至11所示之刑。應執行有期徒刑捌年捌月。

扣案如附表二編號3、4所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、張榮鴻知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，均不得持有、轉讓或販賣，竟以扣案如附表二編號3所示之IPHONE手機（下稱本案手機，另搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）1支分別與林昆蔗、廖國男、林宏吉、楊博仁聯絡後（內容詳如附表三），為下列犯行：

　㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表一編號1、2、8所示之時間、地點、方式、交易數量及金額，各販賣甲基安非他命予林昆蔗（2次）、廖國男（1次）。

　㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，於附表一編號3、4、6、7所示之時間、地點、方式、交易數量及金額，各販賣海洛因予林宏吉（4次）。

　㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，於附表一編號5、9、10、11所示之時間、地點、方式、數量，各無償轉讓海洛因（無證據證明達法定應加重其刑之數量）予林宏吉（1次）、楊博仁（3次）。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查本判決所引用下列被告張榮鴻以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於準備程序明示同意作為本案證據使用（本院卷一第126頁，本院卷二第262頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌該證據與本件待證事實均具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（他卷第191至193頁，偵卷第15至25、315至325頁，聲羈卷第17至21頁，本院卷一第63、120頁，本院卷二第158、261頁），並有如附表一「證據方法及出處」欄所示之證據在卷可稽，及扣案如附表二編號3、4所示之物可憑。而由附表三所載之對話紀錄及通訊監察譯文以觀，被告與林昆蔗、廖國男、林宏吉之對話內容均僅相約見面及交易金額，卻刻意使用代稱說明雙方交易之標的、數量，隱瞞實際見面之目的，被告更多次於通訊過程中表明不要用電話講太多，顯見其等交易涉及不法，此亦與實務上常見毒品交易之對話模式相符。則被告有於附表一編號1、2、8所示之時間、地點與林昆蔗、廖國男交易甲基安非他命；另於附表一編號3、4、6、7所示之時間、地點與林宏吉交易海洛因之事實，均堪以認定。

　㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告於附表一編號1至4、6至8之時間、地點與林昆蔗、廖國男、林宏吉交易毒品時，均有約定一定交易對價，而非無償提供。被告供稱：販賣毒品的錢都有收到等語（本院卷一第120頁），則被告確實有從附表一編號1至4、6至8販賣毒品之犯行中獲得量差或價差之利益，其主觀上有販賣第一、二級毒品以營利之意圖無誤。

　㈢從而，上開證據足以擔保被告之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。　

二、論罪科刑：　

　㈠核被告所為，就附表一編號1、2、8均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3、4、6、7均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5、9、10、11均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告如附表一編號1、2、8為販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，各為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告如附表一編號3至7、9至11為販賣或轉讓海洛因而持有第一級毒品之低度行為，各為販賣或轉讓海洛因之高度行為所吸收，皆不另論罪。

　㈡被告就附表一編號1至11所為之各行為（十一行為），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　

　㈢刑之加重事由：

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。考量現行刑事訴訟法之起訴方式採取書面及卷證併送制度，檢察官自得於起訴書記載構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年台上字第3143、3734號判決意旨參照）。是關於被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官均應踐行主張並具體指出證明方法之責任，而當事人若不爭執檢察官所提出派生證據之真實性，法院亦已依法踐行證據調查程序，該派生證據即得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

　⒉查被告前①因毒品案件，經本院以107年度訴字第116號判決分別判處有期徒刑8月、11月，應執行有期徒刑1年4月確定；②因竊盜案件，經本院以107年度六簡字第82號判決分別判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定；③因竊盜案件，經本院以107年度六簡字第419號判決判處有期徒刑4月確定；④因侵占案件，經本院以107年度六簡字第421號判決判處拘役30日，併科罰金新臺幣（下同）5,000元確定，前開①至③案件經本院以108年度聲字第324號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，與④案件拘役30日、罰金5,000元（嗣易服社會勞役5日）確定之刑接續執行，於109年3月30日縮刑期滿假釋出監，於109年7月7日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情（下稱前案），業經檢察官提出全國刑案資料查註表（偵卷第251至280頁）等資料為證，公訴檢察官亦於審理中補充指明被告前案執行完畢之確切所在（本院卷二第287頁），並提出本院107年度訴字第116號判決、108年度聲字第324號裁定各1份（本院卷二第291至298頁）為憑。經本院提示臺灣高等法院被告前案紀錄表予被告對本案犯行是否構成累犯、是否應加重其刑表示意見（本院卷二第287至289頁），被告及其辯護人均表示：對於構成累犯沒有意見等語（本院卷二第287至289頁）。是被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯如附表一編號1、2、8之販賣第二級毒品罪；附表一編號3、4、6、7之販賣第一級毒品罪；附表一編號5、9、10、11之轉讓第一級毒品罪等有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

　⒊檢察官於起訴書僅記載請法院審酌是否有加重其刑之必要，並未具體說明並舉證應加重其刑之事項，公訴檢察官則當庭補充：被告前案涉及施用毒品案件，原本是僅有施用毒品，為病理上或對於自身之傷害，但被告上升為販賣毒品，對他人或社會也有構成傷害，其犯意升高，從施用變成販賣，認為屬於同罪質犯罪，應依累犯規定加重其刑等語（本院卷二第287至289頁）。被告及其辯護人則主張：販賣第一、二級毒品之法定刑度相當嚴苛，且被告有些前科並非毒品（如竊盜、贓物），就算跟毒品有關也只是施用毒品，並非販賣，犯罪態樣不同，且這些施用前科也都是107、108年間的早期犯行，請鈞院審酌大法官釋字第775號意旨，不要再因被告構成累犯而加重其刑等語（本院卷二第287至288、305至306頁）。本院審酌被告構成累犯之前案中並無涉犯販賣或轉讓毒品之罪，而施用毒品本身係戕害自我身心健康之行為，難認與被告本案販賣、轉讓毒品犯行之罪質相當，檢察官復未指明除了與前案罪質相同「以外」之其他加重事由足認被告確實有特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑，故本院認為被告附表一編號1至11之犯行均構成累犯，但尚無依累犯規定加重其刑之必要，並依刑事判決精簡原則，於主文不記載累犯。至於被告之前科紀錄，則列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表一編號1至11之11次犯行，於偵查、審判中均坦承不諱（他卷第191至193頁，偵卷第15至25、315至325頁，聲羈卷第17至21頁，本院卷一第63、120頁，本院卷二第158、261頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

　⒉刑法第59條規定之適用：

　⑴按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所指「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，其內容並非全然不同；是如為此項裁量時，應就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等，以為判斷，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。申言之，同為販賣毒品之被告，其素行、原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依其情狀，當事人已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法，參諸司法院釋字第775號解釋理由書之意旨及刑事訴訟法第289條第2項規定，法院審判時就該等攸關刑罰減輕其刑之事實及科刑資料，自應踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，而與憲法罪刑相當原則無違（最高法院111年度台上字第264號判決意旨參照）。　

　⑵辯護人主張：本件被告始終坦承犯行，犯後態度良好，被告是零星、偶發之販毒者，並非有規模之盤商，亦非常態販毒，且被告目前跟父親同住，父親已80歲，罹患老人失智症，有骨質疏鬆、脊椎側彎、肺病，咳嗽嚴重，處境值得同情。而附表一編號3、4、6、7涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品部分之法定刑相當嚴苛，為無期徒刑以上之重罪，縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最少還是要判處15年以上，對於努力配合供出毒品來源之被告而言應有情輕法重之情形，請鈞院審酌大法官會議解釋第263號之意旨，就販賣第一級毒品部分引用刑法第59條酌減其刑等語（本院卷一第122頁，本院卷二第285至286頁）。

　⑶本院審酌被告所犯如附表一編號3、4、6、7所示之販賣第一級毒品犯行，販賣對象人數僅有1人，且為與被告關係較為熟識之友人，並未大量販賣毒品與不特定多數人。而被告犯後始終坦承犯行，配合司法調查程序，堪認其主觀惡性尚非重大。再者，被告除了附表一編號4之交易金額較高外，其餘各次販賣毒品之數量及所得不多，其犯行所造成危害社會之程度尚難與大盤毒梟者相提併論。據此，本院依被告之客觀犯行、犯後態度、主觀惡性、矯治被告人格以復歸社會需要等情形，並考量毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低刑度為無期徒刑，衡以一般社會觀念，就被告本案犯行情節尚嫌過重，有情輕法重及情堪憫恕之處，爰就被告附表一編號3、4、6、7所示之販賣第一級毒品犯行，均按刑法第59條規定酌減其刑。　

　⒊被告本案附表一編號3、4、6、7之犯行有前開2項減輕事由，應依刑法第70條規定，分別遞減其刑。

　⒋被告固然有供出其毒品來源林○合之真實姓名資料供警方偵辦（真實姓名、年籍詳卷），然檢察官認為林○合之罪嫌不足而為不起訴處分，故並未因被告供述查獲毒品來源等情，有雲林地方檢察署112年5月11日雲檢亮仁111偵1623字第1129012933號函附不起訴處分書各1份（本院卷一第265至269頁），自難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件，附此敘明。　

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案販賣及轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之行為，助長毒品在社會上流通，戕害國人身體健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實有不該。另被告前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、竊盜、贓物、妨害自由、侵占等案件經法院判處罪刑等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，堪認被告素行尚非十分良好，實有以刑罰矯治其法治觀念之必要。惟考量被告本案各次販賣毒品之對象為3人，販賣之數量及價格尚非甚鉅，與藉由多次、大量販賣毒品與不特定多數人牟取暴利之毒梟尚有不同；另被告各次轉讓毒品之對象為2人，轉讓之數量亦非龐大，故就被告本案附表一編號1至11之犯行量處長期自由刑以矯正其犯罪人格之需求較低。復念及被告犯後於審理中坦承犯行，態度尚可；兼衡檢察官表示：對量刑沒有意見等語（本院卷二第289頁）；被告及其辯護人主張：被告對犯行自始均坦承不諱，深具悔意，請審酌被告僅高中肄業，教育程度不高，一時失慮誤犯重罪，態度相當良好，本件因被告自白節省相當的司法資源及時間；被告遭警查獲後有積極與檢警配合，有供出其毒品來源，經警察移送，只是檢察官以較嚴格的證據標準不起訴處分，但被告與毒品劃清界線之決心顯而易見，量刑時有必要考慮其供出上手而使自身、家人陷入不利益之情形；被告家境貧寒，因生活壓力一時糊塗染上毒癮，為賺一點吃的，走上販賣一途，但被告從未以此牟取暴利，除有各一次的8,000元安非他命、19,000元海洛因金額較高外，其餘大多是1,000元，數量、金額都不大，所販賣的對象也都是本就有在施用毒品之人，並未將毒品流向一般社會大眾，且依據通聯譯文，也都是這些藥腳主動找被告，被告才消極被動販賣，並非以販毒為常業之人；被告目前跟父親同住，父親已80歲，罹患老人失智症，有骨質疏鬆、脊椎側彎、肺病，咳嗽嚴重，處境值得同情，請量處被告應執行有期徒刑8年6月等語（本院卷一第122頁，本院卷二第285至286、301至310頁）。暨被告自陳：離婚、小孩已成年、職業入監前為務農、學歷高中肄業、父親80多歲，有老人痴呆，且有肺病，咳嗽嚴重，無人照顧（本院卷二第285頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；復審酌被告所犯如附表一編號1至11之罪，附表一編號1、2、8係販賣第二級毒品，附表一編號3、4、6、7係販賣第一級毒品，附表一編號5、9、10、11係轉讓第一級毒品，均係毒品相關犯罪，而上開犯行係於相近時間內為之，整體犯罪時間不長。參以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度。考量販賣第一、二級毒品罪之法定刑均不輕，縱使已分別適用前開減刑事由，如對被告定長期之自由刑，會長時間隔離在監，恐怕更不利於其復歸社會。兼衡被告犯後坦承犯行，已見悔意，應無庸定長期自由刑；暨被告及其辯護人請求定應執行刑之意見（本院卷二第286至287頁）等情，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收部分：　　　

　㈠關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限。毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物或欠缺沒收必要等，則應回歸刑法總則之規定。　　

　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有所明定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。查扣案如附表二編號3之本案手機1支（含0000000000號之晶片卡1張），係被告所有，為其販賣第一、二級毒品聯絡所用之工具，業經被告供陳在卷（本院卷一第120至122頁，本院卷二第277頁），並有本院110年度聲監字第454號通訊監察書（偵卷第219頁）、本院110年度聲監字第957號通訊監察書（偵卷第221頁）、本院111年度聲監續字第1號通訊監察書（偵卷第223頁）各1紙附卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表二編號4之夾鏈袋1袋，被告供稱：是我的，是預備販賣毒品時包裝使用等語（本院卷一第121頁，本院卷二第278頁），堪認上開夾鏈袋屬於被告所有，且為預備販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。

　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就附表一編號1至4、6至8販賣毒品所得詳如附表一編號1至4、6至8「交易數量及金額」欄所載，被告合計收取33,000元，為其犯罪所得，均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣其餘扣案物與本案無關，不予宣告沒收（理由詳如附表二所載）。　　　　　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官魏偕峯、張雅婷到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                  刑事第七庭  審判長法　官　簡廷恩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張恂嘉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  鄭苡宣

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切

勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

                                書記官　陳智仁

 

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

 

毒品危害防制條例第8條

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前4項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。 

附表一：犯罪事實及主文

 

附表二：扣案物附表

 

附表三：本案對話紀錄、通訊監察譯文附表