114年度訴字第330號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  沈威良

指定辯護人  本院公設辯護人許俊雄  

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4112號、第4183號、第4184號），本院判決如下：

沈威良犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。

扣案如附表二所示之物沒收。又未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、沈威良明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以扣案如附表二所示之手機（含SIM卡1張）作為販毒之聯絡工具，分別於附表一編號1至7所示時間、地點，以附表一編號1至7所示之方式，販賣附表一編號1至7所示之甲基安非他命予謝宗儒3次、張光輝3次、王存清1次。

二、案經憲兵指揮部雲林憲兵隊、雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮偵辦後起訴。

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告沈威良及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第39、65頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，亦經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第40至42、65至75頁），核與證人即藥腳謝宗儒於警詢、偵查時之證述（警卷第51至57頁；偵4112卷第25至30、53至55頁；偵4184卷第61至67頁）、證人即藥腳張光輝於警詢、偵查時之證述（警卷第69至73、75至77頁、83至85頁；偵4112卷第59至67、73至75頁；偵4184卷第87至89、91頁、93至95頁）、證人即藥腳王存清於警詢、偵查時之證述（警卷第35至43頁；偵4112卷第89至97、101至103頁；偵4184卷第39至47頁）內容均大致相符，並有被告與證人謝宗儒之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（警卷第13至14頁，對話內容如附表三所示）、監視器畫面截圖（警卷第59頁；偵4112卷第31頁）、被告與證人張光輝之LINE對話紀錄截圖（警卷第15至17頁，對話內容如附表四所示）、監視器畫面截圖（警卷第87至90頁；偵4112卷第69至72頁）、憲兵指揮部雲林憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（警卷第19至33頁；偵4184卷第23至37頁）、車輛詳細資料報表（警卷第67頁、偵4112卷第47頁）等證據資料在卷可稽，另有扣案如附表二所示之物可以佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、販賣毒品之營利意圖：

　　販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。查被告為具有通常智識能力之成年人，其對於販賣毒品屬國家嚴格取締之重罪，當無不知之理，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，且附表一編號1至7所示之毒品交易均屬有償行為，被告於本院審理時亦自承上開毒品交易犯行均有獲取等值之物品作為交易之對價等語（本院卷第73頁），足認被告確實利用附表一所示販賣甲基安非他命之行為獲利，其主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品7次之犯行，均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，又其持有第二級毒品之低度行為，應為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、刑之減輕事由：

　㈠本案無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：　　

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中並未自白本案販賣第二級毒品7次之犯行（偵4112卷第121至123頁），不符毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及歷次審判中均自白」之情形，自無從據此減輕其刑。

　㈡本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　關於本案之毒品來源，被告供稱：我不知道毒品賣家是誰，也不知道對方的聯絡方式等語（本院卷第40頁），是本件無從因被告之供述而查獲毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

　㈢刑法第59條規定之適用：

　　按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告本案販賣第二級毒品犯行，對於社會秩序及國民健康固有一定之危害，惟考量本案交易毒品次數為7次，購毒對象為固定之3人，且本案販賣毒品之數量、價值並非甚鉅，販賣期間亦非甚長，較諸大量散播毒品之大盤、中盤毒販、大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特定多數人，藉以獲得厚利致毒品大量流通社會之情形有異，所生危害亦與前述大、中盤毒梟有顯著差距，而被告前於偵查中否認犯行，致未能依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟念其於本院審理時終能坦承犯行不諱，已坦認錯誤，確見悔意，是以被告犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定本刑而科處販賣第二級毒品既遂之最輕本刑10年以上有期徒刑，顯然已逾被告本案行為所應承擔之罪責，而有情輕法重、顯可憫恕之情，爰就其本案7次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當原則。

　㈣本案並無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：

　　本院衡以被告本案販賣第二級毒品7次之犯行，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭示有關被告所為上開犯行之各次犯罪情狀、被告之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本案所犯販賣第二級毒品罪經適用刑法第59條規定減輕其刑後，法定最輕本刑已大幅減輕，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不相當之情形，且本院於量刑時，本可依被告本案各次販賣第二級毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，亦無可科處刑度過度僵化之情，應無上述憲法法庭判決意旨之適用餘地，附此敘明。

四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，竟不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身利益而為本案販賣第二級毒品7次之行為，增加毒品在社會流通之危險性，所為實屬不該；惟念及被告犯後終能坦承犯行，已坦然面對自己行為所鑄成之過錯，尚知悔悟，又考量其本案販賣第二級毒品之次數為7次，交易對象為固定之3人，且本案各次販賣毒品之數量、價值並非甚鉅，與大盤、中盤毒梟尚有所區別等犯罪情節，酌以被告並無前科，素行尚可，有法院前案紀錄表附卷可參，兼衡其於本院審理時自述之教育程度、家庭生活、工作經濟、身體健康狀況暨所提出之診斷證明資料（因涉及被告個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第75至77、81頁），復參酌檢察官、被告及辯護人就本案量刑之意見（本院卷第78至79頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7所示之刑。另考量被告本案所犯各罪之犯罪情節、犯行間隔期間、各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向、對其施以矯正之必要等一切情況，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收部分：

　㈠犯罪所得：

　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。查被告就附表一編號1至7所示各次販賣第二級毒品行為，均有獲取附表一編號1至7所示等值之物品作為交易毒品之對價，業經被告供承明確（本院卷第72至73頁），爰依刑法第38條之2第1項規定，估算後認定被告本案犯罪所得為5,700元（計算式：400＋400＋400＋2,000＋1,000＋1,000＋500=5,700），並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　

　㈡供犯罪所用之物：

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。查扣案如附表二所示之OPPO廠牌手機1支（含SIM卡1張），為被告所有，供其聯繫本案7次販賣毒品事宜所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第74至75頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物部分，均無證據證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收，應待判決確定後由執行檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（程序法），判決如主文。

本案經檢察官黃宗菁提起公訴，檢察官黃晉展到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　 陳雅琪

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 簡伶潔

　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 鄭媛禎

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 王麗智

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　19　　日

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。　　

附表一：

附表二：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表三：被告與證人謝宗儒LINE對話紀錄內容

附表四：被告與證人張光輝LINE對話紀錄內容