109年度訴字第806號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  吳哲明

選任辯護人  謝耿銘法扶律師 

被      告  林玄剛

指定辯護人  本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4860號、第5025號、第6581號、第6631號），本院判決如下：

吳哲明販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟捌佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

林玄剛幫助販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾壹月，應執行有期徒刑貳年。 

吳哲明其餘被訴部分無罪。

一、吳哲明、林玄剛、黃建文均知悉愷他命係毒品危害防制條例列管之毒品，依法不得販賣。吳哲明竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年6月19日某時，在不詳地點，持用不詳廠牌行動電話（搭配門號0000000000號晶片卡1張，未扣案，下稱本案行動電話），透過微信(WeChat)通訊軟體，以帳號「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)傳送「當，1萬利息1500、2萬利息2800，彩色借據免留車1月600」（下稱本案毒品交易訊息）之愷他命交易訊息予王文成與王柏雄，王文成與王柏雄得知該訊息後，有意購買愷他命，遂於該日某時由王文成透過微信通訊軟體或電話，與吳哲明聯繫並談妥愷他命之交易事宜。其後，林玄剛基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，協助吳哲明與真實姓名年籍不詳綽號「拾陸」之男子聯絡購買愷他命事宜，以取得供轉賣之愷他命，隨後再騎乘林玄剛所持用車牌號碼為159-PHL號普通重型機車（下稱本案機車）搭載吳哲明前往址設雲林縣○○鎮○○路0號之OK便利商店，由吳哲明向綽號「拾陸」之男子購得愷他命若干，繼而換吳哲明騎乘林玄剛提供之本案機車搭載林玄剛前往雲林縣虎尾鎮金棧大樓前，吳哲明即將價值新台幣（下同）2,800元之愷他命2公克交付予王文成（代王柏雄進行愷他命交易），並向王文成收取2,800元，交易完成（該次交易吳哲明總共向王文成收4,000元【王文成、王柏雄各出2,000元】，其中1,200元係購買與本案無關之咖啡包所用）。

二、黃建文（通緝中）意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，林玄剛基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，於108年6月25日凌晨0時30分許，由林玄剛騎乘本案機車搭載黃建文前往址設雲林縣○○鎮○○路000號之燦坤3C賣場外，由黃建文以賒帳之方式，將價值1,500元之愷他命1公克販賣予王文成與王柏雄，迨於同年月28日上午7時15分許，黃建文使用微信通訊軟體暱稱「趙云」傳送郵局存摺(古坑郵局0000000-0000000號，户名黄建文，下稱本案帳户)之照片予王文成，王文成乃於同年6月28日下午1時11分許，在址設雲林縣○○鎮○○路00號之土庫郵局，臨櫃以無摺存款方式將3,000元（內含愷他命價金1,500元及咖啡包價金1,500元）匯入本案帳户內，隨後，黄建文於同年月28日下午2時27分許，搭乘車牌號碼0000-00號自小客車，前往雲林縣○○市○○路0號斗六西平路郵局之自動提款機，提領王文成所匯款項3,000元，買賣成功。

三、嗣警於108年7月22日持本院核發搜索票前往黃建文位在雲林縣○○鄉○○村○○路000巷00000號住處搜索，扣得黃建文所持用之行動電話、電子磅秤、愷他命及本案帳戶存摺及金融卡等物，並循線查悉上情。

四、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

甲、有罪方面

壹、程序部分（證據能力部分）：

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列所引認定被告吳哲明、林玄剛有罪之證據（卷證出處請參下述），被告2人及其等辯護人於審理時均表示同意做證據使用（本院卷一第315-316、430、431頁、卷二第22、23頁【就證明被告吳哲明有罪部分，被告吳哲明及辯護人就證人於警詢之陳述，認無證據能力，其餘部分，同意有證據能力；就證明被告林玄剛有罪部分，被告林玄剛及辯護人同意全部證據有證據能力】），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，依前揭規定，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告吳哲明部分：

　　被告吳哲明於審判中固坦認有持用本案行動電話，透過微信(WeChat)通訊軟體，申辦「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)之帳號，並交付愷他命若干予王文成。惟矢口否認有何販賣愷他命之行為，辯稱：我到現場時，王文成要賒帳，我不要，所以轉讓若干愷他命給王文成，沒有跟他收錢云云（本院卷二第23、24、26、295、465、468、469頁）。其辯護人則以：被告吳哲明只有轉讓些許愷他命予王文成，並無販賣愷他命之事實；被告林玄剛、證人王文成於偵查中雖均證稱被告吳哲明有販賣愷他命，但審理中被告林玄剛已改稱沒看到拿錢；證人王文成也稱只有轉讓，沒有販賣愷他命，證人所述不一，被告吳哲明是否有販賣愷他命顯有可疑等語（本院卷二第468、469頁），為被告吳哲明置辯。經查：

  ⒈被告吳哲明持用本案行動電話，透過微信(WeChat)通訊軟體，申辦「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)之帳號，並於108年6月19日由被告林玄剛騎乘本案機車搭載被告吳哲明前往址設雲林縣○○鎮○○路0號之OK便利商店，由被告吳哲明向綽號「拾陸」之男子購得愷他命若干，再由被告吳哲明騎乘該機車搭載被告林玄剛前往雲林縣虎尾鎮金棧大樓前，被告吳哲明將愷他命若干交付予王文成之事實，業據證人即被告林玄剛（偵4860卷第107-110頁）、證人王文成（偵4860卷第21頁至第24頁）於偵查中證述明確，並有王文成出具之數位證物搜索及勘察採證同意書1份（警3062卷第57頁）、雲嘉南當鋪（24H）微信畫面截圖3張（警3062卷第39頁正反面）、0000000000號門號申登資料（本院卷二第107頁）在卷可稽，且為被告吳哲明所不爭執（本院卷二第23、24、26、250、270、464、465頁），此部分之事實，首堪認定之。是本件爭點，在於本案毒品交易訊息是否為被告吳哲明傳送？被告吳哲明究竟是販賣或是轉讓愷他命予王文成、王柏雄？

  ⒉被告吳哲明有於108年6月19日，透過「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)微信帳號，傳送本案毒品交易訊息予王文成：

　　①依0000000000號門號申登資料所示（本院卷二第107頁）該門號之申請日為106年8月25日，停用日為108年8月8日，用戶為吳哲明，也就是說，該門號是被告吳哲明所申請，且在案發前近兩年及案發時都是開通狀態。一般而言，行動電話門號及申辦的網路帳號，如微信網路帳號等，具有相當的個人專屬性，且門號使用是要付出金錢代價，任意將自己申辦的行動電話、門號或網路帳號交予他人使用，並不常見，是常情來說，門號或網路帳號的申請人就是使用人。被告吳哲明也坦認該門號及「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)微信帳號是其申設（本院卷二第250、270頁）。則在該門號、帳號使用期間，該門號及申設的微信帳號「雲嘉南當鋪(24h)」應該都是被告吳哲明在使用的。且王文成於108年7月1日（108年6月19日案發後不久）製作警詢筆錄時（參警3062號卷第36頁警詢筆錄製作日），該「雲嘉南當鋪(24h)」(ID:koume060803)帳號所示聯絡電話，也確實是被告吳哲明所申辦之門號0000000000號行動電話（參警3062號卷第39頁正面之「雲嘉南當鋪(24h)」聯絡方式之翻拍照片），益徵至少於108年7月1日前，該「雲嘉南當鋪(24h)」帳號是使用門號0000000000號行動電話之被告吳哲明在使用。

　　②依微信帳號「雲嘉南當鋪(24h)」於108年6月25日「前」之微信截圖所示（警3062號卷第39頁正反面），被告吳哲明使用之微信帳號「雲嘉南當鋪(24h)」確實曾經於108年6月25日「前」某日傳送本案毒品交易訊息。又依王文成於審判中證稱：「雲嘉南當鋪(24h)」是被告吳哲明所使用的，我用這個帳號購買愷他命，本案毒品交易訊息中，帳號「雲嘉南當鋪(24h)」即是吳哲明等語（本院卷二第272、280頁）可知，王文成是於108年6月19日接受到被告吳哲明傳送本案毒品交易訊息後，才聯絡被告吳哲明購買愷他命事宜。再參以被告吳哲明於準備程序、審判中自陳「王文成知道我有去拿愷他命，叫我幫他拿愷他命，他一直盧我，我才給他一點點…王文成叫我給他賒帳」等語（本院卷二第23、24、295頁），亦即被告吳哲明也承認王文成有跟其聯絡要購買愷他命，並且叫其給王文成賒帳，此觀辯護意旨亦明（本院卷二第468、469頁）。被告吳哲明並不否認王文成有跟其聯絡並且要向其購買愷他命，而王文成是於108年6月19日與「雲嘉南當鋪(24h)」帳號接觸，看到本案毒品交易訊息進而聯絡購買愷他命，王文成與「雲嘉南當鋪(24h)」聯絡、見面時，聯絡的對象及出現在現場的既然都是被告吳哲明，則本案毒品交易訊息是被告吳哲明於該日傳送予王文成之事實即更無疑義，且互核相符。

　　③至於被告吳哲明辯稱：「雲嘉南當鋪(24h)」帳號並非其使用，其未傳送本案毒品交易訊息云云，是卸責之詞，不能採信。　　　

　⒊證人即被告林玄剛於偵查中證稱：

問：你有沒有承認，在今年就是108年，6月19日晚上10點多，你

    和吳哲明一起騎機車到虎尾的金棧大樓，有和這個王文成、

    王柏雄見面，然後把愷他命2 公克、咖啡包2 包賣給王文成

    跟王柏雄，拿到4 千元？

問：這部分有沒有甚麼意見？

答：沒有。

問：有這件事？

『答：有。』

問：你怎麼知道有收到四千塊？你怎麼知道交出去的是什麼樣的

    毒品？都不是你的啊，東西是你的嘛（台語）？

答：我有跟吳哲明在一起。

問：你有跟吳哲明在一起喔？

答：對對對對對。所以我有看到【00：03：26】

問：你們去金棧大樓前，是不是有和吳哲明去西螺向綽號拾陸之

    人買到K他命及咖啡包，在金棧大樓再轉賣出去？

『答：有。』【00：03：58】

問：那你知不知道K他命跟咖啡包進價多少？買進來是多少錢？

答：買進來我不知道。【00：04：07】

問：賣出去勒？

答：你說賣出去的價錢嗎？

問：多少？

『答：第一次我看到吳哲明收四千』【00：04：17】

問：阿你知不知道K他命跟咖啡包價錢怎麼算？

『答：K他命兩包2千多。』【00：04：38】

問：兩包三千吧？阿咖啡包五百？是不是？是不是？來問K他命

    一克一千五元，咖啡包一包五百元，是這樣嗎？

答：對（點頭）。【00：05：02】

…

問：好～那我想請問你喔，那6月19號的兩克K、兩包咖啡包，得

    到四千塊那有你的份嗎？

答：你說那四千塊？

問：對啊

答：他是沒有分紅給我

問：沒有分紅給你，那有給你甚麼好處嗎？

答：吃飯跟喝飲料都是他請的。

問：吃飯跟喝飲料都誰請？

答：吳哲明【00：07：01】

…

問：那東西都是算吳哲明的嘛？K跟咖啡包都算吳哲明的嘛？

答：（點頭）就我載他去西螺拿的

問：你先載他去西螺拿的？

答：（點頭）就我載他去西螺拿的

問：阿他出錢買的嘛？還是你也有出？

答：他出錢買的。（搖頭）我沒有出錢。他有沒有出我不知道，

    因為那時候我是在.....

問：還是他用回的？他做回的嘛？

答：這個我不瞭解。【00：07：50】

問：他有沒有給錢你不確定？

答：對，（搖頭）我在超商裡面等【00：07：56】

…

問：那為什麼在6月19號是你聯絡拾陸，但是是吳哲明去跟拾陸

    接洽毒品的事情？

答：因為那時候是吳哲明叫我幫他聯絡，我不知道他拿多少份量

    。

問：不是阿我的意思是說（台語），拾陸是跟你比較熟還是吳

    哲明？

答：那時候是吳哲明要，我就叫他直接去跟那個人講就好。

問：拾陸長甚麼樣你也不知道。

答：（搖頭）。

問：阿他有甚麼，他的手機號碼還是交通工具你都不知道？

答：他騎機車。

問：除了微信以外還有甚麼拾陸的訊息嗎？

答：我不知道。

問：這樣我不知道怎麼找人內？男的還是女的還是....？

答：男的男的。【00：14：31】

問：男的騎機車，車牌也不知道？

問：還有沒有甚麼意見？你跟黃建文、吳哲明都無冤無仇拉齁？

答：沒有，對。

  ⒋證人即購毒者王文成於偵查中證稱：我有透過「雲嘉南當舖」微信買過毒品。6月19日來跟我交易毒品的人是吳哲明等語（偵卷第21頁至第24頁）屬實；於審判中證稱：我有於108 年6 月19日跟王柏雄一起去虎尾鎮金棧大樓樓下停機車的地方向吳哲明買毒品。我是在網路上看到本案毒品交易訊息，才知道吳哲明有在賣愷他命。「雲嘉南當鋪(24h) 」圖片中「1 萬利息1500」代表愷他命1包1,500元、「彩色借據免留車一月600」是咖啡包1包600元。「1 萬利息1500」，沒有講到時間，所以應該是在賣愷他命。我過去虎尾鎮金棧大樓之前，有先用微信跟帳號「雲嘉南當鋪(24h) 」的吳哲明聯繫，聯絡方法是打電話跟傳訊息。我跟吳哲明講要買愷他命，在電話中有先講好一個數量跟金額，金額就是按照圖片上所寫的金額，他就叫我過去。吳哲明有將愷他命拿給我等語明確（本院卷二第271-295頁）。王文成與被告吳哲明素無怨隙，且檢察官於訊問時，係要王文成據實陳述，王文成當無羅織罪名誣陷被告吳哲明之理，其偵查中之證述應有可信。又王文成於審判中就如何看到本案毒品交易訊息，即從訊息中「1 萬利息1500」未記載時間即可知是在販賣愷他命，且聯絡被告吳哲明時，有告知被告吳哲明想要交易的數量等交易細節，能清楚回憶，此部分之證述，當係本於記憶所為之證述，並非虛妄之詞。至於王文成於審判中改證稱：沒有給吳哲明錢。我想賒帳，但吳哲明不讓我欠，所以他給我一點點之後就叫我走云云（本院卷二第274-278頁），係屬迴護被告吳哲明之虛偽證述（理由詳見下述），本院不採。

　⒌證人王柏雄於審判中證稱：我知道吳哲明，但不認識他。我有於108年6月19日跟王文成去虎尾鎮金棧大樓買愷他命。「雲嘉南當鋪(24h)」背後販毒的人是吳哲明。「雲嘉南當鋪(24h)」的截圖中，「1 萬利息1,500」指的是愷他命1包1,500元。下面「彩色借據免留車，一個月600」指的是咖啡包1包600元。購買愷他命乙事，是王文成向吳哲明聯絡，出發前王文成跟我說有聯絡到人，王文成聯絡好之後就騎車載我到虎尾鎮金棧大樓跟吳哲明購毒。當天有購買愷他命、咖啡包。4,000元是王文成拿出來給對方（吳哲明）。其中，我跟王文成各出2,000元，購毒前我就先把2,000元交給王文成，我有看到王文成拿到毒品後把錢交給吳哲明等語（本院卷二第296-311頁）。查王柏雄與被告吳哲明並不相識，並無理由冒偽證之處罰，誣指被告吳哲明之理，是其所證上情之可信性應高。

　⒍本院復審酌：

　　①被告吳哲明持用本案行動電話，使用「雲嘉南當鋪(24h)」之微信帳戶，傳送本案毒品交易訊息，目的就是在使不特定人有意購買愷他命時，可以透過該帳號，與被告吳哲明聯繫購買愷他命，苟非有利可圖，被告吳哲明斷無可能甘冒重典從事愷他命買賣事宜，亦即，被告吳哲明使用「雲嘉南當鋪(24h)」之微信帳號傳送本案毒品交易訊息就是要對外賺錢。又王文成於審判中證稱「我是在網路上看到本案毒品交易訊息，才知道被告吳哲明有在賣愷他命」、「事前有講好購買數量」，可見王文成是偶然在網路上發現被告吳哲明販賣愷他命，其與被告吳哲明並非熟識的朋友，也無相當的交情。當王文成透過「雲嘉南當鋪(24h)」之微信帳號與被告吳哲明聯絡購買愷他命的事宜時，被告吳哲明應該會就愷他命的交易細節，諸如數量、價金、交易方法，與王文成談妥議定，否則，兩人也會無法確認被告吳哲明有足夠貨源，王文成豈非白跑一趟；若未講好價金交付方式，被告吳哲明豈非向毒品來源拿了愷他命後，冒險交付毒品時，卻收不到貨款，無法獲利，反而承受無端的平白損失，因此，兩人在見面前就交易方式及價金交付等節應該已經議定，此由王文成於審判中證稱「在電話中有先講好一個數量跟金額，金額就是按照圖片上所寫的金額，他就叫我過去」等語（本院卷二第290頁），也可得知上情。迨兩人到了雲林縣虎尾鎮金棧大樓前見面，若王文成未事先告知被告吳哲明要賒帳且經同意（如果有同意賒帳，交易應該就會賒帳成功），而王文成於毒品交易前，突然告知被告吳哲明要賒帳，被告吳哲明應該會相當不高興。因為，被告吳哲明冒險去調愷他命來賣王文成，卻發現不熟識的王文成臨時說要賒帳，被告吳哲明一定會覺得被突襲，且不知道王文成會不會還錢。這種情緒下，被告吳哲明要再損失金錢，無償轉讓愷他命（含菸）給不熟識且無交情的王文成，可能性實在甚低，且不合理。何況，愷他命是毒品，即便是少量，也有相當的價值，被告吳哲明實在沒有理由無緣無故的轉讓愷他命給王文成。

　　②從被告林玄剛證稱「從綽號『拾陸』之人那邊拿到毒品後，我們就直接過去虎尾金棧大樓，中間沒有再去其他地方。我看到吳哲明直接從口袋把從『拾陸』那邊拿到的毒品交付給王文成、王柏雄」可知，被告吳哲明與林玄剛去取得愷他命後，隨即回到虎尾鎮金棧大樓去交付愷他命予王文成，而愷他命為受政府查禁之違禁物，被告吳哲明取出、交付愷他命應該都會秘密行事，更何況被告吳哲明這次是要賣愷他命，應該會更小心，而依被告林玄剛所證上情可知，被告吳哲明在取得愷他命後交付予王文成的過程間，根本沒有地方或時間，特別去將剛購入的愷他命取出一點點，來放在菸裡面請王文成施用，何況愷他命跟菸所費不貲，被告吳哲明對一個不太熟識的人，特別再找時間跟地方取出一點愷他命加在菸裡面去轉讓給王文成，實與常情有違。

　　③依王柏雄所證「4,000元我跟王文成一人出2,000元，我出發前，錢就交給王文成，王文成再交給被告吳哲明」（本院卷二第301、302頁），可知，王柏雄出發前就已經把錢準備好交給王文成，王文成前往交易時，應該就會進行現金交易。若謂王文成明明準備好價金卻臨時改成「要求被告吳哲明賒帳」，最後變成被告吳哲明轉讓少量愷他命予王文成，如果是這樣，那同樣想要購買愷他命、咖啡包施用的王柏雄要如何施用毒品？是王文成審判中改證稱「要求被告吳哲明賒帳不成改成被告吳哲明轉讓愷他命」云云，顯不可採。

　　④相反地，依被告林玄剛、王文成、王柏雄所證上情，被告吳哲明為營利而傳送本案毒品交易訊息，不熟識的王文成有意購買愷他命而與被告吳哲明聯絡，迨談妥愷他命交易後，被告吳哲明委託被告林玄剛聯絡毒品來源，並前往取得毒品後，再進行銀貨兩訖的現場交易，其等上開證詞符合事理常情，且與本案毒品交易訊息等書證互核相符，自屬可採。此外，與被告吳哲明一同前往販毒的被告林玄剛，並無理由自陷不利而誣陷被告吳哲明；王文成與王柏雄均與被告吳哲明無怨隙仇恨，實無理由為虛證證述，設詞陷害被告吳哲明。

　　⑤被告吳哲明該次究竟販賣多少愷他命與王文成、王柏雄？被告林玄剛於偵查中證稱「交易2包愷他命2,800元及2包咖啡包1,200元，總計4,000元」（本院卷二第366頁），該次證述時間距離案發較近，記憶比較清楚，且所證之總金額4,000元，符合本案毒品交易訊息之記載，應該屬實。而證人王柏雄雖證稱「交易1包愷他命、咖啡包幾包我忘了」（本院卷二第306、311頁），則因時間較久，記憶淡忘，且無法與本案毒品交易訊息互核，因此，本院採信被告林玄剛於偵查中所證述之愷他命交易數量。

  ⒎至於被告吳哲明及其辯護人所辯上情，本院審酌後認為被告林玄剛於審判中應該是記憶淡忘，證人王文成則是迴護被告吳哲明而作偽證已如前述，是證人王文成作偽證之部分，本院不採。

  ⒏據此，被告吳哲明販賣價值2,800元之2公克愷他命予王文成、王柏雄之事實已可以認定，而其辯稱只有轉讓云云，屬卸責之詞，不能採信。　

　⒐按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。因此，若無利可圖，被告吳哲明應該不會甘冒重典，傳送本案毒品交易訊息，並於特地去向「拾陸」購買愷他命後，再轉賣予王文成、王柏雄，被告吳哲明確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。

　㈡被告林玄剛部分：

　⒈被告林玄剛就上開犯罪事實，業據其於偵查（偵卷第107頁）及審判中均坦承不諱（本院卷二第464、439、178頁），事實欄一部分，並有上述證據足資佐證；事實欄二部分，核與證人王文成於偵查中（偵卷第29頁至第31頁）、證人王柏雄於警詢中（警3062卷第52頁至第56頁）之證述情節相符，並有微信畫面截圖6張、土庫郵局存款人收執聯截圖1張（偵卷第62頁至第65頁）、108年6月25日、108年6月28日監視器錄影畫面截圖5張（偵卷第66頁、第71頁至第72頁、警3062卷第47頁反面）在卷可憑，足以擔保被告林玄剛之自白與事實相符，可以採信。

　⒉檢察官雖認被告林玄剛與被告吳哲明、同案被告黃建文構成販賣愷他命之共同正犯，惟查：

　　①刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如有共同犯罪之意思，就構成犯罪事實之一部已參與實行，或推由其中一部分人實行犯罪行為者，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號、49年臺上字第77號判例意旨參照）；故現行刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院27年上字第755 號、第1333號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、28年上字第3110號、34年上字第862 號判例、93年度臺上字第1033號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，凡是看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102 年度臺上字第1920號判決意旨參照）。

　　②就事實欄一部分，被告林玄剛就販賣愷他命乙節，並無所得，也無好處，難認是基於自己犯罪之意思而參與犯罪；且其參與之行為者，係協助被告吳哲明取得毒品來源、提供交通工具及陪同前往犯罪現場販賣愷他命，顯係參與構成要件以外之行為，依前說明，此部分之犯行，應構成幫助犯。

　　③就事實欄二部分，依：⑴證人王文成於偵查中證稱：警方調6月28日土庫郵局的櫃檯畫面是我要匯錢給黃建文。因為我跟他買毒。匯錢的前2、3天，在虎尾燦坤那裡，買1克的愷他命及3包毒咖啡包。6月25日毒品交易的那一天是黃建文送來的，微信叫趙云。就是108年6月28日下午2點25分在西平路郵局提款的這個人等語（偵卷第29頁至第31頁）明確；核與審判中證稱：在燦坤3C賣場交易那次，是黃建文把毒品拿給我等語相符（本院卷二第296頁）。⑵同案被告黃建文於偵查中陳稱：我有於108年6月25日凌晨和林玄剛一起騎機車去燦坤3C，給王文成、王柏雄兄弟1克的愷他命及3包咖啡包，當天賒帳，過了3天之後，我有催王文成，王文成匯款到我的古坑郵局帳戶，我再和趙柏崴一起去斗六西平路郵局領那3千元等語（偵卷第163頁至第164頁）；於準備程序中陳稱：108年6月25日這件事我跟王文成聯繫的，3000元我沒有分給林玄剛，跟林玄剛沒有關係，他只是無聊陪我去而已；是林玄剛載我去燦坤3C等語（本院卷一第152、435頁）；⑶被告林玄剛自陳：燦坤3C那次不是我聯繫的，我知道黃建文要交易愷他命，車子是我的，是我載黃建文過去燦坤3C等語（本院卷一第436頁，卷二第246、250、252頁）可知，事實欄二部分，是同案被告黃建文販賣愷他命與王文成、王柏雄，販賣所得未分予被告林玄剛，無法認為被告林玄剛是基於自己犯罪之意思而參與犯罪，且愷他命交易是由同案被告黃建文聯絡並交付，被告林玄剛係參與提供交通工具並載同案被告黃建文前往交付愷他命之行為，顯然係參與構成要件以外之行為，依前說明，事實欄二之犯行，亦構成幫助犯。

　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人之上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

  ㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（最高法院95年度第21次刑事庭會議、97年度第2次刑事庭會議決議參照）。本案被告2人於108年行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項均於109年1月15日經修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項雖未更動販賣第三級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已將併科罰金數額上限提高，顯未較有利於被告。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」比較修正前後之法律，新法對於適用減輕其刑之要件較為嚴格，並未較有利於被告。是經整體比較上開修正前、後法律規定之結果，修正前毒品危害防制條例之相關規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，就被告2人本案販賣、幫助販賣第三級毒品犯行，應適用被告2人行為時即修正前之毒品危害防制條例規定論處。

　㈡核被告吳哲明所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告林玄剛所為之各行為，均係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告吳哲明持有之愷他命，未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項所定之法定標準純質淨重20公克以上，此部分持有不成罪，不生販賣第三級毒品高度行為吸收持有低度行為之問題。再按毒品防制條例所規定之販賣毒品罪，因所侵害者為社會法益，如行為人以一行為同時販賣毒品給數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院106年度台上字第1206號、100年度台上字第138號判決意旨參照），是被告吳哲明以一個販賣愷他命行為，賣給王文成、王柏雄2人，只構成單純一罪。被告林玄剛所為如事實欄一、二之各幫助販賣愷他命行為，其犯意有別，行為各自獨立，應分論併罰。起訴書認為被告林玄剛構成販賣愷他命之共同正犯，依前說明，本院不採。

  ㈢刑之加重減輕：

　⒈依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告林玄剛於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⒉按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項定有明文。本院考量被告林玄剛本案犯罪情節顯較正犯即被告吳哲明、同案被告黃建文為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。並依法遞減其刑。

  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳哲明前有肇事逃逸、被告林玄剛前有販賣毒品之刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等素行均未臻良好。本件被告吳哲明所為販賣第三級毒品罪，被告林玄剛所為之幫助販賣第三級毒品罪，有擴散（或幫助擴散）毒品在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔，進而戕害施用者之個人身心健康，甚至可能令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不該。又被告吳哲明犯後未見任何悔意，應量處較長期之自由刑，以矯正其人格；被告林玄剛則坦承全部犯行，已見悔意，犯後態度良好，且其幫助販賣愷他命之犯罪情節尚非嚴鉅，應毋庸逕處重刑。並考量被告吳哲明於本院審理時自陳未婚，無子女，從事超商店員等工作，高中畢業之教育程度；被告林玄剛自陳未婚，無子女，入監前協助家中務農，父親有疾病，高職肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

  ㈤本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本院審酌被告林玄剛所為幫助販賣毒品罪，其犯罪時間相近，性質雷同，且被告林玄剛已見悔意，合併定長期自由刑以矯正其人格之需求不高，再參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則等情，爰就被告林玄剛所處之刑，定如主文所示之應執行刑。

三、沒收部分： 

　  毒品危害防制條例關於毒品違禁物及供販賣毒品所用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1 項前段「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」之要件者，為刑法之特別規定，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒收之，且供販賣毒品所用之物，沒收不以屬於犯罪行為人所有者為限，至於毒品危害防制條例未有特別規定之部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之物，其追徵價額、犯罪預備之物等，則應回歸刑法總則之規定。查：

  ㈠被告吳哲明販賣愷他命之犯罪所得總計為2,800 元，並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡未扣案之本案行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡1張），係被告吳哲明販賣愷他命所使用之工具，業據其供陳明確（本院卷二第250頁），並有0000000000號門號申登資料（本院卷二第103頁至第109頁）在卷可憑，既未扣案，應適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，且依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢至於其餘扣案物，或係同案被告黃建文販賣愷他命所用之物，或與本案無關，待同案被告黃建文緝獲審結後，再一併依法宣告沒收。

乙、無罪方面：

壹、公訴意旨（起訴書犯罪事實欄㈡部分）另以：被告吳哲明與同案被告黃建文、被告林玄剛共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於108年6月25日凌晨，由被告吳哲明透過通訊軟體微信署名「新雲林休息中」與王文成連繫後，推由同案被告黃建文、被告林玄剛於108年6月25日凌晨0時30分許，共同騎乘車牌號碼000-000號重機車，前往址設雲林縣虎尾鎮復興路226號之燦坤3C賣場外，由同案被告黃建文以賒帳之方式，將價值1,500元之愷他命1公克販賣予王文成與王柏雄，迨於同年月28日上午7時15分許，同案被告黃建文使用微信通訊軟體暱稱「趙云」傳送本案帳户之照片予王文成，王文成乃於同年6月28日下午1時11分許，在址設雲林縣○○鎮○○路00號之土庫郵局，臨櫃以無摺存款方式將3,000元（內含愷他命價金1,500元及咖啡包1,500元）匯入本案帳户內，隨後，同案被告黄建文於同年月28日下午2時27分許，搭乘車牌號碼0000-00號自小客車，前往雲林縣○○市○○路0號斗六西平路郵局之自動提款機，提領王文成所匯款項3,000元。因認被告吳哲明涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法第6 條之規定暨最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。而所謂補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，方為充足（最高法院111年度台上字第1863號判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告吳哲明涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非以：①證人王文成、王柏雄之證述；②證人即被告林玄剛之證述；③證人即同案被告黃建文之證述；④微信畫面截圖6張、土庫郵局存款人收執聯截圖1張（偵卷第62頁至第65頁）；⑤108年6月25日、108年6月28日監視器錄影畫面截圖5張（偵卷第66頁、第71頁至第72頁、警3062卷第47頁反面）；⑥搜索現場照片3 張（警2257卷第144 頁）；⑦扣案物照片7張（警2257卷第144頁反面、第146頁正反面）為其論據。

肆、被告與辯護人之辯解：

    被告吳哲明堅詞否認有何前述販賣前述愷他命之犯行，其與辯護人辯稱：①「新雲林休息中」之微信帳號不是被告吳哲明使用的，這一次也沒有跟王文成聯絡；②購毒價金是匯到同案被告黃建文使用之帳戶內，被告吳哲明沒有拿到購毒價金；③愷他命不是被告吳哲明交付的，是同案被告黃建文交的；④王文成審判中已說明「以為『新雲林休息中』是被告吳哲明使用，但是來交易的人不是他」；被告林玄剛及證人所述不一，無法證明被告吳哲明此次販賣愷他命犯行等語（本院卷二第468、469頁）。

伍、本院之判斷：

一、王文成於偵查中證稱：我於108年6月25日凌晨，在虎尾燦坤3C向「新雲林休息中」買愷他命跟咖啡包。雲嘉南當舖是吳哲明的微信，「新雲林休息中」也是吳哲明後面創辦的，跟他交易時加入乾跟趙云的微信。（問：乾跟趙云是誰？）我不知道他們2個。我知道趙云的右嘴角有一個明顯的傷疤。我於108年6月25日跟「新雲林休息中」買1克愷他命1500元，3包咖啡包1500元，匯款到趙云傳給我的郵局帳戶。匯款那3000元就是跟吳哲明買毒品等語（偵卷第21頁至第24頁）；於審判中證稱：（檢察官問：108年6月25日在燦坤3C賣場這次，你說有兩個原本不認識，後來才加微信的人過來交易？）對。（檢察官問：你這次之所以跟王柏雄去燦坤3C賣場，是因為你用微信聯繫「新雲林休息中」的吳哲明，跟他說你要買？）對，印象中是這樣。那天有拿到愷他命。後來你有去郵局匯3,000 元給黃建文指定的帳戶。這3,000 元就是第二次去燦坤3C賣場買到的愷他命跟咖啡包的錢。（檢察官問：在你的認知，第二次你是用3,000 元向吳哲明買到愷他命、咖啡包嗎？）但是出來交易的不是吳哲明，我只是以為那個帳號是吳哲明在使用。（檢察官問：你用微信跟「新雲林休息中」聯繫，在你的認知，「新雲林休息中」就是吳哲明，但出來跟你交易的是兩個不認識的人，後來你再匯款給那兩個不認識的人所指定的帳戶？）對。（檢察官問：來跟你交易的那兩人，他們的微信名稱是「乾」、「趙云」？）是等語（本院卷二第278-282、286頁）。依王文成上開證述可知，王文成只是主觀上認為「新雲林休息中」是被告吳哲明使用，但真正是誰使用的，並不確定。且在進行毒品交易時，有加入微信名稱「乾」、「趙云」之人，被告吳哲明有無參與愷他命交易之商談、議定？尚無法證明。

二、王柏雄於審判中證稱：我於108 年6 月25日，在虎尾燦坤3C賣場那次，有跟王文成一起去買愷他命。對方兩個人來，有林玄剛。另一人是黃建文。當時王文成有跟林玄剛、黃建文應該有留微信聯絡方式，我沒有。（【提示證人王柏雄108 年7 月18日調查筆錄並告以要旨】檢察官問：你稱「最後一次是於108 年6 月25日，由王文成負責向吳哲明聯絡購毒」，第二次也是王文成向吳哲明聯絡購毒嗎？）我不知道他跟誰聯絡，反正到現場就是那兩人。當時是林玄剛、黃建文過來與我們交易，我們購買的是愷他命1 公克1,500 元，咖啡包三包1,500 元，共計3,000 元。那天是賒帳，後面才匯款等語（本院卷二第302-305、309頁）。依王文成所證，也只能確認有於108年6月25日參與買賣愷他命之人，是被告林玄剛及同案被告黃建文。但無法證明「新雲林休息中」的微信帳號是被告吳哲明使用，或被告吳哲明有參與愷他命交易之商談、議定。

三、被告林玄剛於審判中證稱：第二次去燦坤3C交易愷他命是我跟黃建文去的，不是代替吳哲明去的，吳哲明也沒跟我們說要去等語（本院卷二第259、260頁）。也無法證明被告吳哲明有參與此次毒品交易。

四、同案被告黃建文於羈押庭雖陳稱：「新雲林休息中」是被告吳哲明所使用的，這個帳號主要是吳哲明當成他販賣毒品的工作機，108年6月25日該次交易，扣除我跟吳哲明的分配，我可以賺1,000元-1,500元等語（聲羈卷第58-62頁），惟其於審判中並未到庭核實，另於準備程序中陳稱：被告吳哲明跟我及林玄剛沒有關係，他不是跟我們一起販賣的，108年6月25日那次不是吳哲明跟王文成聯繫的，是我跟王文成聯繫的等語。同案被告黃建文就被告吳哲明是否有參與108年6月25日之販賣愷他命行為，前後所述不一，本院自不能單以其羈押庭所述，推論被告吳哲明有此次犯行。

五、再者，檢察官也沒提出「新雲林休息中」之申登資料或其他證據，佐證被告吳哲明為該帳號之使用人。

六、此外，檢察官所舉之①微信畫面截圖6張、土庫郵局存款人收執聯截圖1張（偵卷第62頁至第65頁）、②108年6月25日、108年6月28日監視器錄影畫面截圖5張（偵卷第66頁、第71頁至第72頁、警3062卷第47頁反面）、③搜索現場照片3 張（警2257卷第144頁）；④扣案物照片7張（警2257卷第144頁反面、第146頁正反面）等證據，只能證明同案被告黃建文、被告林玄剛參與108年6月25日之販賣愷他命犯行，並無法證明被告吳哲明亦有參與。

陸、綜上所述，本院於調查證據完畢後認為，檢察官未提出足夠的證據來證明被告吳哲明參與108年6月25日之販賣愷他命犯行，依據有疑利於被告原則，被告吳哲明此部分之犯罪事實，本院無法獲致有罪確信的心證，是檢察官起訴被告吳哲明此部分之販賣第三級毒品罪，應屬不能證明，自應為無罪之諭知。

丙、偽證罪告發部分：

    證人王文成於本院審理時，就「其於108年6月19日，在雲林縣虎尾鎮金棧大樓前，向吳哲明購買價值2,800元之愷他命2公克，並交付吳哲明2,800元」之與案情有重要關係事項，向本院虛偽證稱：「（檢察官：吳哲明將愷他命拿給誰？）拿給我。（檢察官：你拿多少錢給吳哲明？）我沒有給他錢。（檢察官：他有給你毒品，那錢呢？）因為我想賒帳，他不讓我欠，所以他給我一點點之後就叫我走。（檢察官：他給你1、2包嗎？）他給我兩、三支捲好的煙，跟我說有錢再來，沒有錢他不要賣，所以我沒有拿錢給他。」云云（本院卷二第274-278頁）。王文成之偽證行為，有其於偵查中證稱：我有透過雲嘉南當舖微信買過毒品。6月19日來跟我交易毒品的人是吳哲明等語（偵卷第21頁至第24頁）及上述認定被告吳哲明有罪之證據足憑。王文成於本院審理時之偽證行為，由本院以本判決書為告發，請檢察官依法處置。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，第301條第1 項，判決如主文（依刑事裁判精簡原則僅記載程序法）。

本案經檢察官李文潔偵查起訴；檢察官魏偕峯、陳淑香到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　29　　日

                  刑事第七庭   審判長法  官  王子榮

                                     

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法  官  潘韋丞

                                     

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法  官  簡廷恩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

                                     書記官  李沛瑩

中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日

附錄本案論罪科刑之法條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

刑法第30條：

幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。