112年度勞訴字第16號

原      告  陳揮文 

訴訟代理人  戴雅韻律師(法扶律師) 

被      告  巨龍化成興業有限公司

法定代理人  鄭恆昌 

訴訟代理人  鄭皓文律師

上列當事人間請求確認僱傭關係（合併請求給付工資）事件，本院於民國113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

一、確認兩造間之僱傭關係至民國112年5月2日存在。

四、原告其餘之訴駁回。

五、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣49,066元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第三項得假執行。但被告如以新臺幣8,863元為原告預供擔保，得免為假執行。　　　　

七、訴訟費用由被告負擔百分之2，餘由原告負擔。

　　事實與理由

壹、程序事項：

    按勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄，勞動事件法第6條第1項前段定有明文。本件原告主張其勞務提供地在雲林縣斗六市，為本院之轄區，則依前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠原告於民國111年1月24日與被告簽立勞動契約書（下稱系爭契約），契約期間自111年3月1日至112年2月28日止，原告職務為業務工程師，負責開發、行銷及客戶服務，工作地點在雲林縣斗六市及配合業務需要之特定地點，每月薪資新臺幣（下同）46,000元。

  ㈡被告於112年1月19日以公司虧損、業務緊縮為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定終止勞動契約，又於112年1月30日將勞健保退保，但實際上被告之營運並無業務虧損之情事，甚至在契約關係存續之111年8月至112年1月期間仍持續於求職網站上刊載徵人訊息，舊業務内容依舊進行中，被告顯無經營不善而業務緊縮之情形存在，被告終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在。原告就本件勞動爭議，經申請勞資爭議調解於112年2月1日調解不成立，惟被告之業務部門既無經營不善業務減縮之情形，被告卻以勞基法第11條第2款為由將原告資遣，顯非適法，兩造間僱傭關係仍存在，且原告無補服勞務之義務。

　㈢觀之被告108至110年度損益表所示盈虧紀錄，顯示公司營運有逐年好轉跡象，且原告於111年度始到職，在此之前的公司年度營運損益與將原告資遣，分屬二事，互不相干。又原告本隸屬業務部，被告卻要求回班從事生產管理之生管部，生管部工作內容與業務部截然不同，被告非法資遣在先，又強令原告接受不合理之職務調動，繼之以原告無故新職務曠職為由解僱原告，實非有理。

　㈣被告以「國內業務主管、國內業務人員、專案行銷人員、通路開發人員」開徵職缺，勞動契約載明「業務工程師，為開發中、南部金屬表面處理業客戶、拓展磷酸鹽市場」，被告於111年11月2日即欲將原告由業務部調至生管部，當時原告認為生管部職務與應聘職務內容差異甚大，被告又無法提出合理調職之理由，原告乃拒絕此提議，被告因此要求原告先做好業務工作就好。至000年0月間，被告又稱公司換新老闆經營，欲裁撤業務部，財務部換人，第一波資遣業務部與生管部，第二波處理財務部，將會有新行政事務經理上任，公司總經理特助即證人鄭恆超、訴外人即業務副總鄭恆安退休。被告於112年1月19日資遣員工通報名冊人員列載原告、訴外人賴源煜共2人，其中賴源煜係接替訴外人周俊宏111年8月1日至112年1月31日育嬰假，之後周俊宏回復工作，賴源煜就無續僱之必要，因此資遣通報名冊雖列載2人，但實際遭資遣人員僅原告1人。被告發給之112年1月31日離職證明書記載原告係配合公司人員精簡政策辦理離職，卻於112年2月7日發給客戶人事異動通知稱原告係因個人因素離職，為能提供更好的服務，有任何業務方面的事仍請與公司窗口直接聯絡，由此可知，公司業務仍有持續運作。

　㈤被告於112年2月14日勞資爭議調解時主張因業務緊縮資遣原告，112年3月7日寄發詢問是否願意擔任非技術工、薪資28,400元之工作意願調查表，又於112年4月7日寄律師函表明因業務部門持續虧損，公司決定於112年1月裁撤該部門，經評估後將原告調派至生管部門從事作業員，原告不同意調動，遂於112年4月14日回函表示生管部、業務部屬性不同，且原告左肩膀因車禍導致脫臼，無法從事持續性勞動工作，及要求公司回覆具體工作及薪資內容為何，但被告於112年4月20日以存證信函回覆之內容並未明確告知新工作內容。由上開歷程可知，被告就資遣原因為何說法不一，其實在000年00月間就欲將原告調至生管部，卻不獲原告同意，因此藉故將原告予以資遣，之後兩造經勞資爭議調解，被告自知理虧才回復勞動契約，被告卻仍執意將原告調至生管部，此調動顯有不當動機及目的，係未依誠信原則所為之調動，況且當初以業務工程師應徵，開發中南部金屬表面處理業客戶、拓展磷酸鹽市場，被告所稱廢止事業物通案再利用之事項與原告主要業務工作範圍無關。

　㈥縱認被告有以員工資遣預告通知書之方式告知資遣，但被告歷次資遣原因不一，顯與僱主基於誠信原則保護勞工而明確告知勞工之意旨不符，且公司若真的業務緊縮，欲重新編排組織，為何實際上只資遣原告，且被告的損益表呈現狀況為連年營收成長，虧損減少，卻以業務緊縮為由資遣原告，顯然矛盾不適法。

　㈦被告欲將原告調至生管部，不符勞基法第10條之1各款原則，此調動未符誠信原則且未徵得原告之同意，職務調動不合法，原告既不同意職務調動，被告也拒絕按原職務提供勞務，更不具體告知新工作內容，故原告並非無正當理由而不提供勞務才曠工，被告逕以曠工3日為由終止勞動契約，亦非有理。

　㈧被告提出之公告拍攝時間作假不實，蓋因手機儲存空間顯示拍攝時間為112年2月14日，證人鄭恆超卻稱是他在112年1月19日貼完後馬上照，應該是下午3點2分等語，足見證人鄭恆超虛偽陳述112年1月19日有發布公告等語，有偽證之嫌，與事實不符，原告撤銷不爭執事項之自認。

　㈨被告以被證八主張原告曠工3日，依法正式解除僱傭關係等語，但是終止勞動契約之意思表示並未送達於原告，被告終止勞動契約不合法。關於被告提出的112年5月2日巨112人字第1號公告、112年2月17日112年度臨時會議紀錄、112年4月19日112年度臨時會議紀錄，爭執形式真正性。

　㈩為此，提起本件訴訟，請求確認僱傭關係存在及被告應給付非法解僱期間之工資。並聲明：

  ⒈確認僱傭關係存在。

  ⒉被告應自112年2月1日起至復職日止，按月於每月5日給付46,000元，及自各期應給付翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　⒊被告應自112年2月1日起至原告復職之日止，按月提繳新台幣2,892元至勞動部勞工保險局(下稱勞保局)設立之原告勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：

　㈠被告於77年創立，主要業務為工業助劑製造及批發業，94年間增加廢棄物資源回收業、廢棄物清理業，為此投入相關成本經營事業，但廢棄物資源回收業、廢棄物清理業因成本過高且客戶本身多已有自身配合之廠商，因此被告多年來均入不敷出且影響公司營運，此等虧損營運狀況可參108年損益及稅額計算表之損益及課稅所得欄第53點記載全年所得額為-514,440元；109年損益及課稅所得欄第53點記載全年所得額為-466,968元、110年損益及課稅所得欄第53點記載全年所得額為-140,999元，被告連年虧損要屬實在。又考量廢棄物再利用之相關許可將於112年5月20日屆期，公司股東會遂決議將「廢棄物再利用」等業務停止營運，並將本業磷化液（即原有工廠助劑）銷售縮小範圍、減少生產能量，裁撤業務部門改以網路行銷，亦將此決定以112年1月19日巨（行）字第00000000號公告（下稱系爭公告）在公司內部周知同仁，再於112年3月13日向經濟部申請廢止事業廢棄物業務之許可，嗣經濟部以112年3月21日經授工字第11251007840號函准予廢止事業廢棄物通案再利用許可在案，被告欲資遣員工，也有向主管機關雲林縣政府通報資遣名冊(包括原告、司機賴沅煜)，公司之營運確實有業務緊縮之事實，不得已依勞基法第11條第2款規定終止僱傭關係。

  ㈡被告營運自108年至111年均處於負債狀態，108年損益及稅額計算表之全年所得額-514,440元、資產負債表之保留盈餘-4,293,535元，109年度損益及稅額計算表之全年所得額-466,968元、資產負債表之保留盈餘-5,164,889元，110年度損益及稅額計算表之全年所得額-248,555元、資產負債表之保留盈餘-5,508,245元，111年度損益及稅額計算表之全年所得額-223,263元、資產負債表之保留盈餘-5,909,368元，足見連年虧損，被告之資本總額25,000,000元，保留盈餘累積超過公司資本額5分之1，虧損嚴重，被告依勞基法第11條第2款規定資遣原告，並無違法。

　㈢原告於111年3月1日至業務部任職，但被告於111年底因財務虧損，為避免公司倒閉，實有業務緊縮之必要，乃於112年1月13日股東會決議將業務部包含業務工程師、司機全員裁撤予以資遣，原告亦在資遣員工之列，被告確實發生營運虧損及業務緊縮之情事，依勞基法第11條第2款規定將原告資遣，要屬合法，兩造僱傭關係已消滅。退步言，若認為112年1月19日解僱不合法，然被告嗣後寄發112年4月7日理律（皓）字第00000000號律師函(下稱112年4月7日函)通知原告回公司復職，但原告收受通知後卻未遵期至生管部報到上班，原告於生管部新職務已曠職3日，也違反勞基法第12條規定，被告乃再於112年5月2日公告解僱原告，原告提起本件訴訟請求確認僱傭關係存在，並非有理。

　㈣112年1月13日股東會決議資遣員工，112年1月19日將資遣訊息公告，同日亦向主管機關通報，112年1月31日資遣生效日當天有給付原告資遣費92,000元，112年2月3日又給付112年1月份薪資44,416元，兩造發生勞資爭議後，被告寄發112年4月7日函通知原告勞資條件不變動，但將原告改至生管部從事作業員，原告則以112年4月14日斗六西平路郵局第315號存證信函(下稱112年4月14日存證信函)表示不明瞭上開函內所指勞資條件不變動意思為何，且不同意調度，被告遂以112年4月20日板橋文化路郵局第492號存證信函(下稱112年4月20日存證信函)回覆勞資條件不變，要求原告攜帶相關證明讓被告安排調度工作回復上班，詎原告仍拒絕回班，原告未遵期至生管部報到，於112年4月21日至112年4月27日連續礦工3日以上，被告不得已於112年5月2日正式將原告解僱。

　㈤系爭公告於112年1月19日張貼在被告出入廠區之公開處，原告進出被告就可閱覽到此訊息，況且被告於同日有將資遣預告通知書給予原告確認簽收，縱算當日未公告，但被告既有將資遣預告通知書讓原告簽收，可認有對原告進行資遣告知程序，資遣程序並未違法。退步言，如鈞院認為資遣不合法，然就原告可得請求之報酬，應扣除被告已給付112年2月薪資，另所給付之資遣費46,000元則屬原告不當得利，亦應依民法第334條規定為抵銷。

　㈥原告在開發新客戶方面成效不佳，被告遂將不屬於業務範疇之售後服務工作交辦給原告，售後服務聯繫窗口改為原告接洽，並不代表被告仍有此業務存在，被告之後也未再招募業務人員。原告回覆被告之112年4月14日存證信函內容就知悉新職務作業員之工作內容，只是原告以體力無法負荷為由拒絕，原告所提出之診斷證明書是104年之傷害，不能證明其於112年無法勝任新工作，原告甚至拒絕提出新的診斷證明書以證明其不能勝任新工作，被告無從檢視為原告安排適當之職務。

　㈦並聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　　　　

三、不爭執事項（見本院卷第168-170、201、226、330-331頁）：

  ㈠兩造於111年1月24日簽立系爭契約，第1條約定：「甲方（即被告）自111年3月1日起至112年2月28日止僱用乙方（即原告）為業務工程師，為開發中、南部金屬表面處理業務客戶，拓展磷酸鹽市場，契約期限屆滿得經雙方合意續約。」第3條規定：「乙方勞務提供之工作地點：雲林縣斗六市或配合甲方業務需要之特定地點」。第5條規定：「工資按月全額支付，甲方每月給付乙方薪資40,000元，另發給膳食津貼2,000元/月、雜項津貼4,000元/月，按甲方規定之發薪日發給」。

  ㈡原告於受僱期間隸屬於業務部門，擔任業務工程師，負責開發、行銷、客戶服務等事務，每月工資46,000元，於每月5號發給，換算每日工資為1,533元。

  ㈢被告於112年3月13日向經濟部申請廢止事業廢棄物通案再利用許可「前」之商工登記公示登記所營事業為：「表面處理業、基本化學工業、工業助劑製造業、工業助劑批發業、化學原料批發業、國際貿易業、廢棄物資源回收業、廢棄物清理業」，經濟部以112年3月21日經授工字第11251007840號准許廢止事業廢棄物通案再利用許可，被告目前之商工登記所營事業為：「表面處理業、基本化學工業、工業助劑製造業、工業助劑批發業、化學原料批發業、國際貿易業、清潔用品製造業、清潔用品批發業、清潔用品零售業、其他化學製品製造業、其他化學製品批發業、其他化學製品零售業。」被告目前無經營廢棄物資源回收業、廢棄物清理業。

  ㈣被告之資本總額25,000,000元，於108年度至110年度之全年所得額損益依序為-514,440元、-449,020元、-248,555元。

  ㈤被告於112年1月19日曾提報資遣員工通報名冊予雲林縣政府，該次資遣員工為原告、賴沅煜。被告於112年1月19日資遣原告，資遣費46,000元，另給付112年2月份薪資46,000元，原告已領上開92,000元。

  ㈥原告於111年3月1日到職，截至被告所主張之兩造僱傭關係終止時（即112年1月19日），原告應有特休3日且均未休假，3日之不休假工資4,639元。

  ㈦原告每月工資46,000元，惟被告以40,100元申報工資，嗣經勞保局以112年4月28日保退二字第11260041620號函：「貴單位（即被告）未覈實申報陳揮文月提繳工資，本局已逕予更正、調整，短計之勞工退休金，將於貴單位112年4月份勞工退休金補收」。

  ㈧被告委託理林律師事務所，寄發112年4月7日函通知原告（略載）：「...雙方於調解後，公司於112年2月18日由副總經理鄭恆安通知陳揮文續回公司上班，又於112年2月20日寄發板橋文化郵局第212號存證信函要求陳揮文回電商談僱傭關係事宜，但陳揮文迄未回公司上班，...因中南部業務部分已裁撤，為符解僱最後手段性原則，經評估後，將陳揮文調派至生管部門下從事『作業員』(下稱系爭調動)，並受生管部門主管指揮監督，勞資條件不變動，陳揮文應於文到5日內向生管部門主管報到，如未返回上班，將以曠職處理。」該函業經原告於112年4月10日收受，原告未至生管部門報到。

  ㈨原告以112年4月14日存證信函通知原告（略載）：「...一、公司調派生管職務：本人不同意調派生管部門，從事作業員工作。因過往工作經歷均為業務，業務與生管兩者工作屬性完全不同，且本人左肩膀處因車禍導致脫臼，無法從事持續性勞動工作，故此調派之工作並非本人能勝任的條件下擔任。另律師函內所述勞資條件不為變動之意思不明，依兩造勞動契約，本人之工作內容為業務工程師，薪資為每月4,6000元...請貴公司於函到3日內回覆本人之工作內容及薪資。」該函業經被告收受。

  ㈩被告以112年4月20日存證信函回復原告（略載）：「...一、前函所述薪資條件不變係指仍給予台端原本之薪資（即每月4萬6之薪資）及相關福利均不便（應為「變」之誤）。二、因我司為中南部業務部門已為裁撤，是僅剩生管部門可供台端選擇。我司之作業員之工時均符勞動基準法之相關規定，並無持續性勞動之情形，倘台端仍認有無法不能勝任之情形，請台端於上班日時攜帶公立醫院開立之診斷證明，以俾我司安排適當職務。」該函業經原告收受。

  被告以原告未至生管部門報到，112年4月21日至112年4月27日曠工7日，違反勞基法第12條規定為由，以被告112年5月2日巨112-人字第0001號公告解僱原告。

　被告於112年1月19日發布系爭公告：「…5.業務部及其他有關部門同仁自112年1月31日起資遣生效。」其餘內容如被證4所示。

  勞保局以112年8月18日保退二字第11213215880號函覆原告短計之勞退金為4,706元，已於被告112年4月份勞工退休金內補收，被告業於112年7月3日繳納，勞保局已分配至原告之勞工退休金個人專戶。

四、爭執事項（見本院卷第266、331頁）：

  ㈠被告得否依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約？

  ㈡原告有無勞基法第12條第1項第6款所規定，無正當理由連續曠工3日，或一個月內曠工達6日之情形？被告得否依該規定終止兩造間之勞動契約？被告終止兩造間之勞動契約是否合法？

　㈢原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？

　㈣如兩造僱傭關係存在，原告可得請求之報酬數額為何？

五、本院之判斷：

　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨可資參照）。經查，原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，是兩造對於僱傭關係存在與否有所爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該法律地位上之不安及危險，得以確認僱傭關係存在之判決排除之，是原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，經核與前揭法條所定相符，自堪認本件有確認利益。

　㈡被告不得依勞基法第11條第2款規定終止兩造間之勞動契約：

　⒈按虧損或業務緊縮，二者有其一，雇主即得預告勞工終止勞動契約，此由勞基法第11條第2款規定之反面解釋自明。又勞基法第11條第2款所謂「業務緊縮」，係指雇主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11條第2款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之；再雇主依勞基法第11條第2款規定，以業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約（最高法院91年度台上字第787號、100年度台上字第1057號、100年度台上字第2024號判決意旨可資參照）。又所謂「虧損」，乃指資產不足抵償負債，亦即是收入不敷支出而言，又企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷；所謂「業務緊縮」，包括縮小範圍、減少生產能量，撤裁銷售門市等皆屬之。前者得以事業之資產負債或財務報告為憑，後者則應視事業之實際業務狀況而定，但必須確實有虧損或業務緊縮之事實，雇主方可據以終止勞動契約。雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約時，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且經雇主衡量近年來之經營狀況，說明虧損情形及提出終止局部勞動之計畫，確定非解僱勞工無其他方法可資使用時，雇主為維持事業單位存續，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約，避免雇主因短期營收減少或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。

　⒉經查，被告於112年1月19日向原告以業務緊縮、虧損為由，經預告而終止系爭契約一節，有系爭公告、雲林縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可參（見本院卷第21-22、85頁），且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤)。而就被告有何虧損、業務緊縮之情，被告雖辯稱公司營運自108年至111年均處於負債狀態等語，並提出108年度至111年度損益及稅額計算表、資產負債表為據（見本院卷第73-83、181-183頁）。惟依上開損益及稅額計算表可知被告於108年度至111年度之課稅所得額為負數而有虧損之情，總計1,435,278元(計算式514,440元+449,020元+248,555元+223,263元)，雖呈現經營狀態不佳之情形，但虧損數額逐年減少，參以被告之資本總額25,000,000元，被告並未說明依其企業整體之營運及經營能力，其負債是否顯然高於資產，則尚難僅依上開損益及稅額計算表認定被告確有虧損。被告再辯稱公司已將「廢棄物再利用」等業務停止營運，並將本業磷化液（即原有工廠助劑）銷售縮小範圍，裁撤業務部門，並於112年3月13日向經濟部申請廢止事業廢棄物業務之許可，嗣經濟部准予廢止事業廢棄物通案再利用許可等語，並提出經濟部112年3月21日經授工字第11251007840號函、變更前後之公司組織表為證（見本院卷第89-91、207-209頁）。然被告並非僅以廢棄物資源回收業、廢棄物清理為唯一之營業項目，被告目前雖無經營廢棄物資源回收業、廢棄物清理業，然仍有經營表面處理業等其他多種營業項目(見不爭執事項㈢)，被告亦未說明其生產量及銷售量有無明顯減少，企業整體營業之業績下降而須縮小範圍，自難認被告營運有業務緊縮之情。

　⒊其次，縱認被告確有虧損、業務緊縮之情形時，依前開說明，可知雇主因虧損而須進行組織調整時，若仍有人力需求，甚而仍需新聘勞工，尚不得依勞基法第11條第2款之規定經預告而終止勞動契約，亦即雇主依上開規定以虧損或業務緊縮終止勞動契約時，仍需具備最後手段性要件，須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，始得依上開規定解僱勞工。觀之系爭公告所載：「生管單位獲留任同仁經人事部確認後，原職務薪給、年資照舊。」(見本院卷第85頁)，被告亦不否認生管部門正常運作，尚須僱用勞工，並於112年4月7日通知原告，將原告改至生管部門從事作業員等情，有112年4月7日函、郵件收件回執可參（見本院卷第95-105頁）。被告既已將原告轉任至其他職位工作，顯非別無其他方法而仍須解僱原告，被告逕以勞基法第11條第2款之規定終止勞動契約，難認符合最後手段性原則，則被告據此終止勞動契約，自屬無據。

　⒋原告撤銷自認不合法：

　⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。

  ⑵被告辯稱其有於112年1月19日在公司張貼系爭公告，內容如被證4所示之事實，經原告於112年9月28日準備程序期日表示不爭執（見不爭執事項、本院卷第201頁）。原告雖嗣改稱：被證14之照片拍攝時間為112年2月14日，與系爭公告張貼時間不符；又證人鄭恆超證稱被證14乃其於系爭公告張貼當日所拍攝，亦顯非真實而有偽證之嫌，系爭公告為被告假造之資料等語，並未舉證證明被告確實未張貼系爭公告。何況，原告之民事起訴狀即已載明：「民國112年1月19日，原告遭到被告公司無預警以勞基法第11條第2款之虧損、業務緊縮為由解雇」(見本院卷第12頁)，並提出雲林縣政府勞資爭議調解紀錄為佐（見本院卷第21-22頁），上情核與系爭公告所示之時間、內容相符，堪認被告辯稱其於上揭時、地發布資遣公告一情屬實，依上開規定，原告撤銷自認並不合法，應受其自認之拘束。

  ㈢原告有勞基法第12條第1項第6款所規定無正當理由連續曠工達6日之情形，被告得依該規定終止兩造間之勞動契約，且終止合法：

　⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞動基準法第10條之1定有明文。揆其立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫用禁止原則之規範，其判斷之標準，應自調職在業務上有無必要性、合理性，與勞工接受調職後所可能產生生活上不利益之程度，綜合考量。勞工調職就個別家庭之日常生活通常在某程度受有不利益，但該不利益如依一般通念未逾勞工可忍受之程度範圍內，則非權利濫用(最高法院110年度台上字第43號判決意旨參照)。

　⒉再按被告工作規章第10條規定：「本公司為配合業務需要，增進員工工作歷練，厚植業務基礎，員工須接受本公司交派之工作及工作地點，並遵從上級主管調度指派，並依下列調動原則實施定期或不定期之工作輪調。一、基於企業經營所必須。二、不得違反勞動契約。三、對員工工資及其他勞動條件不做不利之變更。四、調動後工作之性質為員工體能、技術所能勝任者。五、調動工作地點過遠，公司給予必要之協助。公司調動員工若未違反前項規定，員工不得拒絕。」（見本院卷第256頁），又原告於111年1月24日與被告簽立系爭契約，第2條約定：「乙方（即原告）接受甲方（即被告）之指導監督，從事下列工作：負責⑴開發⑵行銷⑶服務⑷其他與上列各項相關事務。」第11條規定：「甲乙雙方雇用受僱期間之權利義務關係，依本契約規定辦理。本契約未規定事項，悉依勞動基準法與甲方內部相關規定辦理。」(見不爭執事項㈠、本院卷第17-18頁)，可知該契約約定上開工作規章屬勞動契約之一部。

　⒊經查，被告於108年度至111年度連續4年之課稅所得額均為負數，總計虧損1,435,278元，可認有經營狀態不佳之情形。被告並於112年3月13日向經濟部申請廢止事業廢棄物業務之許可，嗣經濟部准予廢止在案，被告目前已無經營廢棄物資源回收業、廢棄物清理業等情，均已如前述，則被告辯稱其因大環境經營條件不佳，目前市場維持利潤有困難等語，尚非全然無據。次查，被告因上述營運狀態不佳，考量經營成本、利潤及未來發展等因素，於112年1月19日起裁撤業務部，有系爭公告、變更前後之公司組織表在卷可參（見本院卷第85、207-209頁），從而被告因業務部已裁撤，而需將原告調離該部門，堪認被告確係基於其企業經營上之必要而將原告調離已裁撤之部門，有其正當性，而為基於企業經營上所必須，且難認有不當動機及目的。準此，被告於系爭調動之過程中，對原告並無權利濫用之情事。

　⒋被告將原告職務調整至生管部前，先於112年3月7日由證人鄭恆超與原告協商，徵詢原告是否願意調動擔任非技術工，聘僱薪資28,400元/月，惟原告表示不願接受調動，有徵詢工作意願調查表可參（見本院卷第317頁）。被告於112年4月7日發函通知原告略以：因中南部業務部分已裁撤，為符解僱最後手段性原則，經評估後，將原告調派至生管部門下從事作業員，並受生管部門主管指揮監督，勞資條件不變動，原告應於文到5日內向生管部門主管報到，如未返回上班，將以曠職處理。原告於112年4月14日函覆被告略以：本人不同意調派生管部門，從事作業員工作。因過往工作經歷均為業務，業務與生管兩者工作屬性完全不同，且本人左肩膀處因車禍導致脫臼，無法從事持續性勞動工作，故此調派之工作並非本人能勝任的條件下擔任。另律師函內所述勞資條件不為變動之意思不明，請貴公司於函到3日內回覆本人之工作內容及薪資，上開各情均為兩造所不爭執(見不爭執事項㈧、㈨)，並有112年4月7日函、112年4月14日存證信函及郵件收件回執在卷可參（見本院卷第95-105、143-149頁）。因原告對於薪資條件有無變動有所異議，且仍不願接受調動，被告乃於112年4月19日召開臨時會議，討論內容略以：原告表示要原職原薪，但因被告目前生管部除作業員外無其他適合職缺，考量原告所陳之手臂脫臼及車禍體傷等無法持續性勞動工作之情形，是否可創設客戶服務及倉儲職缺，工作內容為服務原有客戶之售後服務狀況及管理斗六工廠倉庫之庫存等語，主席結論為：請寄送存證信函與原告，並請原告攜帶公立醫院相關醫生證明，如確實有此事則安排新職務給原告等情，有被告112年度臨時會議紀錄在卷可參（見本院卷第261頁），足見被告於系爭調動過程均有徵詢原告之意見，尚非未經協商逕予進行職務調動。

　⒌原告雖主張被告112年度臨時會議紀錄係臨訟製作等語，惟查，被告召開上開臨時會議後隨即於112年4月20日以板橋文化路郵局存證號碼000492號存證信函通知原告略以：一、前函所述薪資條件不變係指仍給予台端原本之薪資（即每月4萬6之薪資）及相關福利均不便（應為「變」之誤）。二、因我司為中南部業務部門已為裁撤，是僅剩生管部門可供台端選擇。我司之作業員之工時均符勞基法之相關規定，並無持續性勞動之情形，倘台端仍認有無法不能勝任之情形，請台端於上班日時攜帶公立醫院開立之診斷證明，以俾我司安排適當職務(見不爭執事項㈩、本院卷第177-179頁)。可見該函乃為重申臨時會議中所陳，堪認被告確有於112年4月19日之臨時會議中，主動提案依原告之能力，調整適合之職務。被告以該函通知原告，原告調職前後，薪資及相關福利並無變動，工時均符勞基法之相關規定，被告自無就原告薪資及其他勞動條件為不利變更之情事；又生管部作業員之工作內容為從事化工原料生產、產品包裝，與兩造勞動契約內之行銷、服務項目相關，工作地點多位於斗六工廠，原告經調職後，仍於雲林縣斗六市工作，並無調動工作地點過遠之情，亦難認有影響原告及其家庭之生活利益之事實。

　⒍原告雖主張調職後之工作非其體能得以勝任等語，並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院(下稱臺大雲林分院）診斷證明書為證（見本院卷第319頁）。但查：觀諸原告所提診斷證明書固載明：病人因左肩脫臼於104年8月5日至本院急診就診，經診治後予以肩關節復位，於同日離院。病人於112年11月24日來本院骨科部門就診，病人主訴有多次自發性再脫臼病史，建議不宜劇烈活動且宜安排後續檢查與治療等語，有臺大雲林分院112年11月24日診斷證明書附卷可參（見本院卷第319頁），然原告經診斷有左肩脫臼病症之時間為104年8月5日，原告卻於相隔8年後之112年11月24日方前往臺大雲林分院復診，且醫師囑言欄內記載「自發性再脫臼」之理由為「病人主訴」，本院自無從逕以上開診斷證明書為有利於原告之認定。此外，原告並未證明調動後之工作對其體能有不能勝任情形，而原告係於111年3月1日任職，任職前之一般健康檢查紀錄表中，亦經記載「四肢無異常」，有上開一般健康檢查紀錄表附卷可考（見本院卷第363頁），足見原告於111年2月11日之檢查正常，益徵被告為調職處分時，原告並無體力難以勝任之情事，自難認原告主張其體能無法勝任工作乙節為真。

　⒎綜上，系爭調動既係基於被告企業經營上所必須，且非出於不當動機及目的；對原告之工資及其他勞動條件亦未作不利之變更；調動後工作復為原告體能及技術可勝任，自屬合法，原告主張系爭調動有違勞基法第10條之1之規定，洵非有據。

　⒏末按勞工有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。經查，原告未按調職命令至生管部報到，接受指派工作，自112年4月21日至112年4月27日未至被告提供勞務，已繼續曠工7日，原告復未舉證證明身體狀況不能勝任工作，即屬無正當理由未提供勞務而有曠職情事。被告於112年5月2日依勞基法第12條第1項第6款規定，發布公告解僱原告，有被告112年5月2日巨112人字第1號公告附卷可參（見本院卷第107頁），揆諸前揭規定，被告終止勞動契約，合法有據。至原告於本院113年7月10日言詞辯論期日始稱被告終止勞動契約之意思表示並未送達於原告，被告終止勞動契約不合法等語，然原告本得於準備程序中提出前開主張，卻未提出，遲至本院最後言詞辯論程序始當場為以上主張，顯然有礙訴訟之終結，亦違反適時提出原則之精神，何況被告已寄送板橋文化路郵局第000541號存證信函終止兩造勞動契約，其終止契約之意思表示已於112年5月3日到達原告等情，業據被告提出上開存證信函、郵件收件回執為證（見本院卷第395-397頁），則被告終止勞動契約之意思表示已於112年5月3日發生效力。

　㈣原告請求確認兩造間僱傭關係至112年5月2日仍存在，為屬有據，逾此範圍則無理由：

　　查被告既已於112年5月3日合法終止兩造勞動契約，則兩造間僱傭關係於該時已消滅，原告請求確認至112年5月2日止之僱傭關係存在，為有理由，逾此範圍，則無理由。　

　㈤原告可得請求之報酬數額為49,066元，被告應提繳8,863元至原告於勞保局設立之勞工退休金專戶：

　⒈依民法第486條前段及勞基法第23條第1項前段規定，勞工之工資應依約定之期限給付之，且勞基法施行細則第9條規定：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。」另被告應按月於次月5日支付原告該月薪資，並約定原告之每月薪資為46,000元，經本院核閱系爭契約第5條約定甚明（見本院卷第17-18頁），且為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，又被告於112年1月19日之單方資遣並不生終止勞動契約之效力，兩造間之僱傭契約係存續至112年5月2日等節，業經認定如上，兩造就被告業已給付原告薪資至112年2月份乙情亦不爭執(見不爭執事項㈤)。基此，原告依上開各規定、約定，請求被告給付自112年3月1日起至112年5月2日止之薪資95,066元（計算式：112年3月至112年4月之2個月薪資92,000元《46,000元×2=92,000元》＋112年5月1日至2日之薪資3,066元《1,533元×2日=3,066元》＝95,066元），及自各期應給付日次日起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據，固應准許。然兩造間之勞動契約既係於112年5月3日合法終止，則原告所受領被告支付之資遣費46,000元即屬無法律上原因之不當得利，被告並就此提出抵銷抗辯，依民法第334條規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，自應於原告所訴請被告給付之積欠薪資中抵銷扣除之。從而，被告於112年1月19日給付原告之資遣費46,000元自得抵銷被告積欠原告之112年3月份薪資，是以被告尚積欠原告112年4月份薪資46,000元，及5月1日、2日薪資3,066元（計算式：1,533元×2日=3,066元)，而兩造間之勞動契約係於112年5月3日終止，則被告應於該日結清積欠工資。準此，原告於請求被告給付49,066元（計算式：46,000元+3,066元＝49,066元），及自112年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據。　

  ⒉按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查兩造間僱傭關係係存續至112年5月2日止，且被告每月均有為原告提撥2,892元至原告於勞保局之勞工退休金專戶，提繳至112年1月份止，有勞保局112年8月18日保退二字第11213215880號函及檢送勞工退休金專戶資料附卷可參（見本院卷第157-161頁）。是以，原告主張被告應自將其非法資遣與退保即112年1月31日之翌日即112年2月1日起至兩造間勞動關係於112年5月2日終止日止，總計提繳8,863元（計算式：112年2月之2,892元＋112年3月之2,892元+112年4月之2,892元＋112年5月之187元《2,892元×2/31＝187元，小數點以下四捨五入》＝8,863元）至其於勞保局設立之勞工退休金專戶，洵屬有據，亦應准許，逾此範圍，則屬無據。

六、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係至112年5月2日存在，並依系爭契約、勞工退休金條例第31條之規定，請求被告給付49,066元，及自112年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及被告應提繳8,863元至原告於勞保局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許；原告逾此部分之主張，為無理由，應予駁回。

七、本件係就勞工之給付請求所為雇主部分敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權就原告勝訴部分宣告假執行，併依同條第2項規定，依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。至本判決主文第1項部分乃確認之訴，無假執行之宣告可言，爰判決如主文第5、6項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法及所提證據，

　　經審酌後認與判決結果無影響，爰不逐一論述。　　

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　 31　　日

            民事第一庭  審判長法  官  蔡碧蓉 

　　　　　　                  法  官  楊昱辰

　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　                  法  官　林珈文　　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(並附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

                              書記官　陳宛榆