臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第154號 公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 被　　　告　程孝揚 選任辯護人　林志忠律師 　　　　　　鄭家旻律師 被　　　告　甲女（偵查代號：BJ000-Z000000000） 　　　　　　（真實姓名、年籍、住居所均詳卷） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（108 年度偵字第12510 號、109 年度偵字第953 號）， 本院就起訴書犯罪事實欄部分（即被訴刑法第235 條第1 項之 販賣猥褻影像罪嫌部分），判決如下： 主 文 乙○○、甲女被訴刑法第二百三十五條第一項之販賣猥褻影像罪 部分，均無罪。 理 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲女（民國00年0 月生）共同 基於販賣猥褻影像之犯意聯絡，自107 年8 月起，至108 年 11月7 日止，在彰化縣○○市○○街○○號之同居處所，一同 利用網路群眾募資平臺www .patreon .com ，建立名為「fa ntasy factory 」之創作人專頁，以美金100 元之價格，供 全球網友訂閱、被告乙○○拍攝已滿18歲之被告甲女裸露胸 部、陰部之無修正猥褻影像照片，被告乙○○再將猥褻影像 照片之網路連結，寄送至付費會員之電子信箱，供不特定之 付費會員得以觀覽該等猥褻照片，所得兩人均分，至108 年 11月7 日止，獲利共約6 萬3,986.6 美金（31萬9,933 美金 乘20% ）。嗣於108 年11月7 日，為警持本院核發之搜索票 ，在上開地點查獲。因認被告乙○○、甲女共同涉犯刑法第 235 條第1 項之販賣猥褻影像罪嫌等語。 二、本判決不公開被告甲女身分之理由： ㈠按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性 剝削防制條例第14條第2 項前段定有明文。 ㈡經查：本案檢察官在起訴書犯罪事實欄，另起訴被告乙○ ○拍攝甲女未滿18歲之猥褻行為電子訊號，而認被告乙○○ 係犯（修正前）兒童及少年性撥防制條例第36條第1 項之拍 攝、製造少年為猥褻行為之電子訊號罪嫌。甲女在該部分之 犯罪事實，為兒童及少年性剝削防制條例規範之被害少年， 依上開規定，自應將甲女之姓名、年籍資料等足資識別身分 之資訊予以保密，因本判決（即起訴書犯罪事實欄），屬 於必須公示之文書，一旦在本判決，公開被告甲女之身分資 訊，無異使犯罪事實欄保護被害人之意旨落空，基於體系 及目的性之法律解釋，本判決亦對甲女之姓名及年籍資料等 足資識別身分之資訊，加以隱匿。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。 四、公訴人認被告乙○○、甲女有前揭犯行，主要證據有： ㈠被告乙○○、甲女二人之自白。 ㈡猥褻影像照片光碟、patreon .com/fantasy factory網頁資 料、「Fantasy Factory-幻想工坊」臉書專頁截圖畫面、「 員林雪風電玩專賣」臉書專頁截圖畫面。 五、被告乙○○、甲女堅決否認有何販賣猥褻影像犯行，被告乙 ○○、甲女之辯解如下： ㈠被告乙○○辯稱：檢察官起訴的客觀事實，我都承認，但這 些都是藝術照，並非猥褻影像，而且我已經採取安全隔絕措 施，包含：⒈網頁路口處設有提示，滿18歲之人，才可以進 入瀏覽；⒉需註冊登入patreon 會員；⒊需同意參與發起之 群眾募資，並選擇100 美金之贊助方案：⒋採取實名制認證 。 ㈡被告甲女辯陳：檢察官起訴的客觀事實，我都承認，但我認 為這些都是藝術照，並非猥褻影像等語。 六、本案爭點： ㈠被告乙○○與甲女，於起訴書所載之前述時間、地點，共同 利用網路群眾募資平臺www .patreon .com ，建立名為「fa ntasy factory 」之創作人專頁，再以美金100 元之價格， 供全球網友訂閱、被告乙○○拍攝已滿18歲之被告甲女裸露 胸部、陰部之無修正影像照片，被告乙○○再將猥褻影像照 片之網路連結，寄送至付費會員之電子信箱，供不特定之付 費會員得以觀覽該等猥褻照片，所得兩人均分，嗣於所示之 時間，為警持本院核發之搜索票，因而循線查獲等情，業經 被告乙○○、甲女於偵查及本院審理時坦承在案，且有起訴 書記載之上開證據資料附卷可以佐證，至為明確，而堪認定 。 ㈡因此，本案之爭點在於：被告乙○○、甲女上開販售裸露之 影像照片，是否該當刑法第235 條第1 項之販賣猥褻影像罪 。 七、經查： ㈠關於大法官釋字第617 號解釋： ⒈按「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其 他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科9 萬元以下罰金。意圖散布 、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及 其附著物或其他物品者，亦同。」刑法第235 條第1 項、第 2 項定有明文，從條文結構觀之，立法者以刑罰管制「猥褻 之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品」（下稱猥褻出版品 ），管制之態樣包含：後階段的使猥褻出版品擴散行為（第 1 項）、前階段的製造、持有猥褻出版品行為（第2 項）。 此一立法，合憲與否的主要的爭點在於：猥褻出版品，因涉 及人民「性言論自由」與「性資訊流通自由」，是否屬於憲 法第11條言論與出版自由的範疇，且國家以刑罰管制猥褻出 版品，是否合憲？（下稱爭點1 ），以及「猥褻」之定義為 何，是否違反法律明確性原則？（下稱爭點2 ） ⒉司法院大法官釋字第617 號解釋，針對上開爭點為合憲性的 解釋。就爭點1 部分，該號解釋直接肯認：「猥褻出版品或 言論」屬於憲法第11條保障之「言論及出版自由」，且又將 猥褻物品，區分為兩類，其中一類係「含有暴力、性虐待或 人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂「硬 蕊」猥褻出版品；另一類則為「客觀上足以刺激或滿足性慾 ，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「軟 蕊」（非硬蕊）之一般猥褻出版品。而若擴散、製造、持有 屬於第一類所謂「硬蕊」之猥褻出版品，即為刑法第235 條 第1 、2 項所欲處罰之行為；至於傳布第二類非硬蕊之一般 猥褻出版品，是否構成本條規定處罰之對象，則須視行為人 是否同時採取適當的安全隔絕措施而定，大法官甚至例示「 適當之安全隔絕措施」如：附加封套、警告標示或限於依法 令特定之場所。 ⒊至於爭點2 部分，大法官除了明白宣示猥褻之定義與法律明 確性無違外，而認為：「有關性之描述或出版品，屬於性言 論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一 般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者 ，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性 、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論 或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一 般觀念定之，本院釋字第407 號解釋足資參照。」 ⒋姑且不論上開大法官解釋所引發的諸多質疑與討論（尤其猥 褻出版品與藝術出版品的區別，在本案具有相當之困難度， 畢竟此為個人主觀的價值判斷，究竟是以何人【行為人、一 般人、法官】、何時【行為時、審判時】、何地【鄉村、都 市○○路】的角度作為判斷基準，何謂侵害性的道德感情、 有礙於社會風化，都是不確定的法律概念，大法官用不確定 的法律概念，去解釋不確定的法律概念，在個案具體適用上 ，具有相當的難度），但司法院解釋憲法並有統一解釋法律 及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘 束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解 釋意旨為之，違背解釋之判例或裁判，當然失其效力（見司 法院大法官釋字第185 號解釋意旨），本院自應受大法官釋 字第617 號解釋效力之拘束，爰以之作為判斷本案之依據。 ㈡本案之論證： ⒈根據被告乙○○所提供、由付費會員閱覽之無修正影像照片 顯示（此部分另行彌封存卷），此為被告甲女裸露胸部、陰 部之影像照片，並未含有暴力、性虐待或人獸性交等內容， 顯非屬硬蕊之猥褻出版品，此部分，應無任何疑義。 ⒉至於「軟蕊」之猥褻出版品部分，爭點在於；「是否有適當 之安全隔絕措施。」應注意，大法官釋字第617 號解釋，並 未將刑法第235 條之保護法益限定在：「未成年人之保護」 ，此部分之爭點在於，該猥褻出版品是否為：「使一般人可 以見聞之行為」（此部分可以詳閱解釋文及解釋理由書）， 已滿或未滿18歲之人，均在保護之列。大法官之所以會附加 此一要件，主要的出發點在於：「保障他人有免於遭受猥褻 出版品強行接受之自由」（接受性資訊與否的言論自由）， 畢竟「猥褻」之定義，除了傳統實務「挑起性慾」（春心共 發）的要件外，大法官另又附加「引起普通一般人羞恥感或 厭惡感」的要件，而私下閱覽猥褻出版品的行為，是基於人 性尊嚴的滿足私人性需求而來，應當是愉悅的心理感受，不 太可能會與「羞恥感」、「厭惡感」等負面的情緒反應並存 ，然而，只有在公然、多數人可以共同見聞的狀態下，直接 閱覽猥褻出版品，才會有覺得「不好意思」的「羞恥感或厭 惡感」，從而侵害性的道德感情，有礙於社會風化。因此， 大法官才會在軟蕊的猥褻出版品，做上開「合憲性」的目的 性限縮解釋。據此，軟蕊的猥褻出版品，為「性言論自由」 與「免於強行接受猥褻出版品之自由」（不接受性資訊的言 論自由）的基本權衝突。本院認為被告乙○○、甲女已經就 上開出版品，設有適當之安全隔絕措施，相關證據及理由在 於： ⑴一般人於瀏覽patreon 平臺上「fantasy factory 」之創作 人專頁前，網頁入口處設有確認是否已滿18歲之篩選連結， 視窗下並設有確認是否已滿18歲之篩選連結（見本院卷第83 頁），一般人見18歲才可以進入瀏覽的網路頁面，應該可以 輕易判斷即將進入之網頁內容，涉及裸露、不適合18歲以下 觀覽之相關影像、照片，有接受意願者，才會點選進入，不 會讓無接受意願者，被迫接收該言論。 ⑵進入網頁後，必須支付美金100 元，才能收到被告乙○○、 甲女傳送之「無修正寫真圖包」（即被告甲女裸露胸部、陰 部之無修正影像照片，相關網路頁面資料與說明，可見他字 卷第105 頁），換言之，不付錢，就不會收到涉及裸露的本 案系爭出版品。付費機制，就是一種合理的控管措施，不付 錢，就不會直接見聞，不會在公然的狀態下，突然、被迫接 受猥褻出版品，進而引發「羞恥感」、「厭惡感」。 ⑶此外，本案亦採取「實名制」認證，除了必須支付美金100 元外，尚應提供護照或身分證明文件，完成認證後，被告乙 ○○、甲女才會提供「無修正寫真圖包」的連結，給完成實 名制的會員私人信箱（見他字卷第105 頁、本院卷第85頁至 第99頁之相關實名制認證資料，另依據偵查卷第17頁之網路 頁面資料顯示，該網頁資料以簡體字批評「實名制」，可見 被告乙○○、甲女確實使用此方式控管，並藉此防止照片外 流），此一舉動，可以有效管控接受該性言論之人，無意願 者，不會提供自己的資料進行驗證。 ⑷公訴人雖然認為，patreon 網路平臺上，雖然設有警語，但 此非被告乙○○、甲女所架設，且實名制，為形式審查，無 法排除未成年人使用父母親的護照、信用卡冒名閱覽，而本 案涉及網路經營，並非大法官於解釋當時所能預見，被告乙 ○○、甲女利用此種新興手法，每月獲取新臺幣60萬元之利 潤，自應負擔更嚴格安全隔絕措施等語（見本院卷第309 頁 至第311 頁之論告書），然而，本案涉及「猥褻出版品的言 論與出版自由」，與「免於強行接受猥褻出版品之自由」（ 不接受性資訊的言論自由）的基本權衝突，過度偏袒一方， 都將會不當侵害基本權，而是否為適當的隔絕措施，重點不 在於由何人架設，我們應該關注，這樣的隔絕措施，是否足 夠讓一般人不會輕易見聞，而大法官並未將此限於未滿18歲 之兒童及少年，事實上，家長對於網路使用安全，也有一定 的保護責任，不能將全部教養、保護責任，完全加諸在網路 經營者，否則，網路的自由度與便利性，將大受影響，以本 案而言，被告乙○○、甲女所使用的上開隔絕措施，比大法 官所例示的隔絕手段，還要嚴格，若要求被告乙○○、甲女 採取近乎完全隔絕的措施，在現實網路世界根本不可能，也 是對被告乙○○、甲女施加過重的負擔，無異是對性言論自 由的不當侵害。因此，公訴人上開論告內容，容待商榷。 ⒊綜上，依據司法院大法官釋字第617 號解釋的說明，刑法第 235 條所涉及的基本權衝突，在於性言論自由與不接受性資 訊的言論自由，本案非硬蕊，應該審查被告乙○○、甲女是 否採取適當的隔絕措施，而上開網路設有警告標語，點選已 滿18歲後，才會進入網路頁面，一般人應可輕易判斷，網頁 內容並不適合未滿18歲之人觀覽，有意願者，才會點入，即 便進入網頁後，還要支付100 美元，才會收到「無修正寫真 圖包」，並非進入網頁後，就可以直接觀覽，付費機制，就 是最好的管控措施，只有對此感到興趣之人，才會付費購買 ，無此嗜好，不會被迫接受。且本案亦採取「實名制」，經 過認證後，被告乙○○、甲女才會寄送「無修正寫真圖包」 的連結，有意願者，才會提供自己的身份資料進行登錄，如 此可以有效掌控訂閱者，避免外流。據此，被告乙○○、甲 女已經採取「適當之安全隔絕措施」，自與刑法第235 條第 1 項之構成要件不合。 ㈢至於公訴人聲請傳喚證人即本案查獲員警甲○○，欲證明被 告乙○○、甲女確實涉有本案案行，但證人甲○○於本院審 理時證稱：本案因為接獲民眾檢舉網頁「www .fantasyfact ory .xyz」的網站上（下稱xyz 網站），張貼有色情照片， 我才開始進行偵辦，而我在民眾檢舉的色情照片上，發現有 patreon .com .fantasy factory 的浮水印，所以我才又連 結patreon 的網站，發現要付費、填寫資料，才能觀覽這些 照片，而這個patreon 的網站連結之後，並不會直接看到裸 露的照片，至於有無未滿18歲不能進入網頁的警告表示，我 已經忘記了；之後我循線查到被告乙○○、甲女，但被告乙 ○○表示，上開xyz 網站，並不是他所架設的，且因為這個 網站架設在境外，我無法繼續查緝等語明確（見本院卷第 243 頁至第255 頁），據此，可以證明被告乙○○、甲女確 實有上開「適當之安全隔絕措施」，且本案是警方接獲民眾 檢舉xyz 網站，才開始進行司法調查，並非patreon 網站涉 及裸露影像照片，此一證據資料，並無法證明被告乙○○、 甲女涉有本案犯行，而檢察官並未起訴被告乙○○、甲女在 xyz 網站上，散布本案照片，此部分並非本案審理範圍，且 卷內亦有被告乙○○曾經報案網路存放的照片遭盜用之資料 （見本院卷第133 頁至第161 頁），可見被告乙○○辯稱上 開xyz 網站是遭盜用，應可採信，在此一併指明。 ㈣雖然被告乙○○、甲女一再辯稱上開裸露之照片，為藝術， 並非猥褻出版品，但本案已經可以證明被告乙○○、甲女已 經採取「適當之安全隔絕措施」，本院無庸再行檢驗是否為 猥褻出版品。然而，在司法實務上，如何區別藝術與猥褻， 具有非常大的困難度，這畢竟涉及主觀的價值判斷，在某些 邊界案例（非單純性交動作、私密部位特寫），同樣一張照 片，可能會因為行為人當時處在的環境、時空、個人主觀想 像，而有不同，拍攝者，認為是藝術，但贊助購買者，在付 費時，可能是出於滿足性需求而購買，也有可能是以藝術欣 賞的目的而購入，更有可能是兩者並存，在觀覽時，行為人 可能處於性慾高漲的狀態，他可能會用有色的眼光觀覽，但 也有可能是出於單純欣賞的角度，以人體肢體美態的心態觀 覽藝術作品，是藝術作品還是猥褻出版品，跟觀賞之人的心 態有關，而且每次的觀覽，亦有可能不同，司法者如何進行 評價，的確是不可能的任務。 八、綜上，公訴人所舉之上開證據，尚不足以證明被告乙○○、 甲女有刑法第235 條第1 項之販賣猥褻影像罪嫌，而使本院 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭說明， 自屬不能證明其犯罪，而應為無罪之諭知。 九、至於被告乙○○被訴（修正前）兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1 項部分（即起訴書犯罪事實欄），本院另行審 結。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官陳詠薇到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 9 月 10 日 刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡 法 官 王義閔 法 官 陳德池 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 109 年 9 月 10 日 書記官 蔡亦鈞