臺灣彰化地方法院刑事判決
109年度訴字第154號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 程孝揚
選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12510號、109年度偵字第953號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
甲○○與A女（偵查中代號：BJ000-Z000000000，民國00年0月生）為男女朋友，甲○○明知A女為未滿18歲之少女，竟於106年2月8日，在嘉義縣竹崎鄉奮起湖，基於拍攝少年猥褻行為之電子訊號之犯意，以數位單眼相機，拍攝A女穿著學生服、裸露陰部之數位照片（電子訊號）3張。
理 由
一、被告甲○○坦承犯罪事實欄所載之客觀行為，但矢口否認有何拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪之犯行，辯稱：我認為我拍的是藝術照，無關色情，而且當時A女已經滿17歲，已有性自主決定權，我並不知道不能拍攝已滿16歲少女的照片，我會拍攝這些照片，是為了要私藏，沒有要對外販售或公開的意圖，這是我們之間相處的情趣等語。
二、辯護人辯護稱：
㈠本案被告所拍攝之照片，為A女角色扮演（COSPLAY）的藝術照，並無性暗示，且目前社會風氣開放，上開照片不會引起一般人的羞恥或厭惡感，並非猥褻照片。
㈡刑法第227條並不處罰行為人與滿16歲之人為性交、猥褻行為，可知已滿16歲之少年，已有同意為性行為的能力，但兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項（下稱系爭規定）卻禁止他人拍攝關於性裸露的照片，等同否定少年的性行為同意能力，在規範上已有衝突，因此，系爭規定應該考量兒童及少年的意願，進行必要的限縮解釋，本案被告出於A女真摯同意而拍攝，已得被害人承諾，而得阻卻構成要件或阻卻違法。
㈢被告不知幫已滿16歲的A女拍攝裸露照片，是法所不容許的行為，欠缺不法意識，有刑法第16條之適用。
三、本案爭點：
㈠被告與A女為男女朋友，被告知道A女的實際年齡，且於犯罪事實欄所載之時間、地點，以數位單眼相機，拍攝A女穿著學生服、裸露陰部之數位照片（電子訊號）3張，而A女當時為已滿17歲、未滿18歲之少年等情，業經被告於本院審理時坦承在案，且經證人A女於偵查、本院審理時證述明確，且有上開照片可以佐證，至為明確，可以認定。
㈡綜合上開辯護意旨，可知本案爭點在於：
⒈上開數位照片是否構成系爭規定所稱之「猥褻行為」電子訊號？
⒉系爭規定是否與刑法第227條產生規範衝突？
⑴若有，系爭規定是否應該進行限縮解釋？
⑵若無，則系爭規定是否過度侵害少年之性自主決定權，而有違憲之情形？
⒊本案是否有刑法第16條之適用？
四、經查：
㈠關於爭點⒈（猥褻之認定）：
⒈系爭規定之不法構成要件為：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，其中關於「猥褻」，涉及不確定之法律概念，必須透過解釋才能釐清。
⒉司法院大法官在釋字第617號解釋，針對刑法第235條「猥褻」不法構成要件，定義為：「有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別，應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之，本院釋字第407號解釋足資參照。」
⒊然而：
⑴客觀上是否刺激或滿足性慾，因人而異，此涉及個人主觀的價值判斷，究竟是以何人【行為人、一般人、法官】、何時【行為時、審判時】、何地【鄉村、都市、網路】、何年齡層【年輕人、中年人、老年人】的角度作為判斷基準，何謂侵害性的道德感情、有礙於社會風化，都是不確定的法律概念，大法官用不確定的法律概念，去解釋不確定的法律概念，在本案具體適用上，具有相當的難度。
⑵此外，釋字第617號的解釋客體是刑法第235條，與系爭規定之立法目的、適用範圍、涉及基本權衝突不同，能否直接比附援引，容待考慮，對此，釋字第617號解釋理由書亦清楚載明：「兒童及少年性交易防制條例第27條及第28條之規定，為刑法第235條之特別法，其適用不受本解釋之影響，均併予指明。」（按兒童及少年性交易防制條例第27條即為系爭規定於104年2月4日修正前之規範）就此而言，系爭規定關於「猥褻」之解釋，能否直接適用釋字第617號解釋，尚有討論的空間。
⑶兒童權利公約已經具有我國內國法效力，司法機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定（兒童權利公約施行法第2條、第4條參照），關於兒童色情問題，主要規範於兒童權利公約第34條至第36條，但具體的實踐，則為「關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書」（西元0000年0月00日生效，截至西元2018年，締約國已達175國），此一議定書，是否具有我國內國法效力？定位為何？兒童權利公約施行法並無明文，對此，本院認為，上開任擇議定書已經實質修正及澄清兒童權利公約原有的內容，且進一步擴充公約的內涵，對於兒童權利的保障具有莫大的助益，我國兒童權利公約首次國家報告國際審查結論性意見第10點（西元2017年11月），亦鼓勵我國政府接受上開議定書，姑且不論是否具有我國內國法效力，至少在解釋相關涉及兒少法律時，應該可以作為重要的解釋方法。
⑷上開任擇議定書第2條C款對於兒童色情有詳盡之規定，該條規定：「兒童色情係指以任何方式呈現兒童進行真實或技術合成之露骨性活動或主要為性目的而裸露與兒童性相關之部位。」此一定義，相較於釋字第617號解釋，適用範圍較廣，且不以刺激或滿足性慾為必要，在適用上較為明確，可以減少不確定法律概念的適用，在個案具體操作上亦具可行性，因此，本院將系爭規定之「性交」、「猥褻」行為概念，以上開議定書之定義加以詮釋。
⒋以本案而言，被告在案發當日所拍攝的照片資料夾，取名：「慾茶園」，充滿性暗示，雖然被告於案發當日拍攝後，選取23張照片儲存，其中僅3張照片涉及裸露（即本案檢察官起訴之3張照片），但該3張照片中，第1張為A女蹲坐、上小號，陰部明顯裸露，第2張為A女趴在桌上，臀部、陰部裸露，第3張為A女坐在鐵路月台，左腳抬起，陰部裸露，這些照片非常露骨，具有性暗示，容易與「性」產生聯想，具有性目的，已經符合上開兒童色情的定義，即便本院從被告拍攝照片當天的全部照片情境、脈絡整體觀察，仍然認為上開3張照片，已經涉及兒童色情，被告及其辯護人主張本案為藝術創作，無法採信。
㈡關於爭點⒉（與刑法第227條之規範衝突）
⒈從刑法第227條的條文結構看來，行為人與已滿16歲、未滿18歲之人為合意性交、猥褻行為，並不在處罰範圍，就此而言，可以得知立法者認為已滿16歲、未滿18歲之少年（女），已有同意為性行為的能力，從規範一致性的觀點來看，立法者似乎沒有理由處罰已經具有性自主決定能力的少年（女），基於同意而讓行為人拍攝猥褻物品的行為，尤其這類的拍攝，可能是伴侶之間的調情、前戲，為性行為的延伸，如果立法者將此類行為予以處罰，無異介入人民私生活領域。
⒉但目前正處在網路發達的年代，這些涉及兒童色情的電子訊號，容易發送，而且很有可能永遠不會消失，我們無法知道少年在同意當時，是否已經清楚知道這些風險，進而有能力掌控風險，因此，本院認為，立法者透過系爭規定，擬制少年（女）不具有同意拍攝色情物品的能力，可作不可拍（可以從事性行為，但不可同意拍攝），看似矛盾，卻可能是在網路發達的社會，不得不然的價值選擇，或許介入本身，會對於私生活領域造成侵擾，但是否過度，仍須利益衡量，未成年人同意能力的保護，未必須要全面退讓，兒童色情造成的危害，包含價值扭曲、促使性交易、經濟上的剝削，亦有相當重要的保護法益，除了已經構成違憲的程度，立法者應該有相當的立法形成空間，換言之，處罰是否合理，見仁見智，雖然不合理，並不代表當然違憲。
⒊辯護人雖然提出以被害人是否出於「真摯同意」，作為系爭規定的不成文要件，但此種立論基礎，完全是基於性自主決定權的觀點而來，忽略了系爭規定的保護目的在於：「避免對外擴散」，因此，被害人是否出於真摯同意（因為立法者擬制不具同意能力），並不影響本罪之成立。
⒋為了避免兒童色情物品散佈於社會之中，對於兒童及少年的身心產生不利的影響，系爭規定將刑罰前置到「拍攝」、「製造」行為，且並未限制行為人主觀必須出於散佈之意圖，此為典型抽象危險犯的立法，對此，違憲審查的重點在於：刑罰前置化，是否造成情節輕微的行為人，負擔過重的刑罰，而違反罪刑相當原則。以本案而言，被告於行為當時之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，在違法情節輕微之案件，仍有適用刑法第59條，免予入監服刑的可能，即便立法者並未設計特殊減刑條款（例如已經結婚、持久的同居關係），亦無違反罪刑相當之虞，故本院認為，並無停止審判，聲請大法官釋憲的必要。
㈢關於爭點⒊（刑法第16條之適用）
⒈除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
⒉被告於本案行為時，為已年滿31歲之成年人，而且受過大學教育，系爭規定經立法院三讀通過，且經總統公布，一般國民對於法律應有基本的認知，現今網路科技發達，資訊取得容易，被告並無較常人低下的認知能力，實難認被告有何不知法律之正當事由或特別情節，因此，辯護人認為本案有刑法第16條之適用，容待商榷。
㈣從而，本案事證明確，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告行為後，系爭規定已於107年7月1日修正施行，修正前之法定刑為：6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金，修正後則為：1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，自以修正後之規定對於被告較為不利，自應適用修正前之系爭規定，是核被告所為，係犯（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪。
㈡本案被告拍攝之兒童色情物品，內容並非性交行為，而系爭規定之法定最低度自由刑為：6個月以上有期徒刑，此與刑法第227條第4項與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪相較（3年以下有期徒刑），罪責較重，本院考量系爭規定具有危險犯的性質，應該綜合考量個案之犯罪情節，透過刑法第59條予以調節，避免造成個案量刑違反罪責原則，因而認為A女於本案行為當時，已經年滿17歲，又與被告是男女朋友關係，被告當天並非拍攝A女私密部位的特寫，且尚有其他不具色情、性暗示的照片，整體犯罪情節尚非嚴重，被告於犯罪後坦承客觀犯行，難認沒有悔悟之心，A女認為被告並未侵害其權利，反而認為非常滿意被告當天所拍攝的照片，若判處最低度之6個月有期徒刑，實屬情輕法重，乃依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈢爰審酌被告與A女為情侶關係，竟貿然拍攝A女裸露陰部私密部位的數位電子訊號，讓此些照片有向外散佈之可能，本案為3張兒童色情照片（電子訊號），內容不涉及性交行為，且非陰部的特寫，整體犯罪情節並非嚴重，被告於本案案發之前，並無犯與本案同一罪名之前科，素行尚稱良好，被害人A女於本院審理時表示：我覺得本案是藝術照片，我很喜歡這些照片，是藝術還是色情，端看觀覽者主觀的想法，而且被告拍攝當時，我已經快滿18歲，我認為這樣應該沒有違法等語，公訴人對於量刑並無意見，被告為大學畢業之教育程度，其於本院審理時自述：我目前與A女同居，預計今年會與A女結婚，現在還是在開電玩專賣店，扣除成本後，每個月的利潤約為新臺幣1萬元，生活還過得去，目前只有汽車貸款，也快還完了，我已經跟A女生活了一段時間，我或許不是好人，但絕對不是兒童及少年性剝削防制條例的壞人等語之意見，且提出結婚書約為證（見本院卷第465頁），辯護人表示：若本案構成犯罪，請判處最低度刑等詞之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之之折算標準。
六、關於沒收：
㈠扣案如附表編號1至3所示之物，均為被告所有，其中編號1、2為被告拍攝本案數位照片之工具，附表3則為被告拍攝之後，上傳至網路相簿所用，為本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
㈡如附表編號4所示被告所拍攝之數位照片（電子訊號），已經上傳於網路相簿，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定宣告沒收，而此一義務沒收條款，立法目的在於禁止危害兒童及少年之猥褻物品流通，並非該物之經濟價值，自無追徵之必要，在此一併指明。
中 華 民 國 110 年 10 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 10 月 26 日
書記官 陳孟君
附表：
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| A女為猥褻行為之電子訊號（數位照片）3張（儲存於被告申請之flickr網路相簿內） |
附錄論罪科刑法條全文：
（修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。