臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第203號 原　　　告　孫文智 訴訟代理人　鐘育儒律師 複代理人　　吳佳融律師 被　　　告　波羅蜜山莊社區管理委員會 兼法定代理　沈冠霖 人 被　　　告　游淑芳 　　　　　　王麗娟 　　　　　　林美儀 　　　　　　柳妙珠 　　　　　　陳淑瑛 　　　　　　龔麗萍 　　　　　　蔡信怡 　　　　　　吳國安 　　　　　　高淑清 　　　　　　陳蕙芳 　　　　　　蔡有裕 　　　　　　曾錦美 上　一　人 訴訟代理人　蔡燿州 被　　　告　陳盈位 　　　　　　許挪玲 　　　　　　賴宏昱 　　　　　　黃郁萍 　　　　　　張哲豪 　　　　　　林世杰 　　　　　　劉明月 　　　　　　張桂香 　　　　　　劉大中 　　　　　　王紫潔 　　　　　　黃旭瑤 　　　　　　王見智 　　　　　　王郁雯 共　　　同 訴訟代理人　劉烱意律師 　　　　　　劉育辰律師 被　　　告　曾美慧 上列當事人間請求確認規約無效等事件，本院於民國106 年5 月 11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告波羅蜜山莊社區管理委員會於門國九十三年四月三日召 開之第一屆區分所有權人會議訂定之波羅蜜山莊社區住戶暫定規 約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約定共同使用部分與 約定同意供通行部分包含各區車道、養生、庭院區中庭庭園及大 門周邊、社區管理室、公共蓄水設備（如後全區圖所示）。」及 附件一標的物件之圖說無效。 確認被告波羅蜜山莊社區管理委員會於民國九十三年四月三日召 開之第一屆區分所有權人會議訂定之波羅蜜山莊社區暫定公約實 施辦法第十九條「庭院6.7.8 北方之四格停車位為私有室外停車 位」及所附「波羅蜜山莊1F及中庭現況全區圖」無效。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十四，餘由原告負擔。 原告假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 被告曾美慧經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又按確 認之訴，倘當事人一方因法律關係存在與否或為法律關係基 礎事實存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起。查嘉義市波 羅蜜山莊社區（下稱系爭社區）於民國93年4 月3 日召開第 一次區分所有權人會議，成立被告波羅蜜山莊社區管理委員 會制定波羅蜜山莊社區住戶暫定規約（下稱系爭規約）及波 羅蜜山莊社區暫定公約實施辦法（下稱系爭公約實施辦法） 作為系爭社區區分所有權人行使權利與義務之依據，經向嘉 義市政府報備成立。然，系爭規約第貳條及其附件一與系爭 公約圖示約定各區共同使用之二塊區域為「造景庭園」與約 定同意供通行之三塊區域標示為「車道」，竟與嘉義市政府 核發使用執照所載用途完全不符，違反建築法及公寓大廈管 理條例相關規定，若系爭規約及系爭公約實施辦法有效，則 將侵犯原告使用其所有嘉義市○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土 地（下稱848-8 、848-4 地號土地）之權利，茲被告等現既 依系爭規約及系爭公約實施辦法使用系爭社區之土地，則原 告之私法上之地位即有受侵害之危險，又此危險得以確認判 決除去之，故此原告自得提起本訴，合先敘明。 ㈡系爭規約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約定共同 使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養生、庭院 區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水設備（如後 全區圖所示）。」及附件一標的物件之圖說、系爭公約實施 辦法第19條「庭院6.7.8.北方之四格停車位為私有室外停車 位」及所附「波羅密山莊1F及中庭現況全區圖」，未經區分 所有權人會議決議，應為無效： ⒈按公寓大廈管理條例第3 條第12款，將「規約」定義如下 ：公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活 環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。是以， 規約之訂定或變更必須經由區分所有權人以集會之形式召 開區分所有權人會議，並在會議中經區分所有權人彼此交 換意見及討論以達成決議為必要，若區分所有權人會議並 未討論、制定並決議通過規約之制訂，其規約自難認有效 。查，被告波羅蜜山莊社區管理委員會於93年4 月3 日召 開波羅密山莊社區所有權人暨住戶大會，然該次會議召開 前未將系爭規約與系爭公約實施辦法之制訂列入討論議程 ，會議中亦未就系爭規約與系爭公約實施辦法之制訂進行 討論，更遑論作成決議，此有波羅蜜山莊社區所有權人暨 住戶大會會議紀錄可稽，故此系爭規約與系爭公約實施辦 法自始未經區分所有權人會議決議，應為無效。從而，系 爭規約其中第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約定 共同使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養生 、庭院區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水設 備（如後全區圖所示）。」及附件一標的物件之圖說、系 爭公約實施辦法其中第19條：「庭院6.7.8 北方之四格停 車位為私有室外停車位」及所附「波羅蜜山莊1F及中庭現 況全區圖」當然無效，此乃法理之明。 ⒉另按公寓大廈管理條例第35條，利害關係人於必要時，得 請求閱覽或影印規約、公共基金餘額、會計憑證、會計帳 簿、財務報表、欠繳公共基金與應分擔或其他應負擔費用 情形、管理委員會會議紀錄及前條會議紀錄，管理負責人 或管理委員會不得拒絕。民事訴訟法第344 條第1 項，下 列各款文書，當事人有提出之義務：二、他造依法律規定 ，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。五、 就與本件訴訟有關之事項所作者。同法第345 條第1 項， 當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形 認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。 查，原告業於105 年10月6 日言詞辯論期日請求被告依法 應提出93年4 月3 日波羅蜜山莊社區所有權人暨住戶大會 之會議紀錄，然被告遲至今日仍拒絕提出，且就原告主張 系爭規約及系爭公約實施辦法未經決議乙事未予置辯，故 此自得推論原告所提當日會議紀錄係屬真正，且系爭規約 及系爭公約實施辦法確實未經波羅蜜山莊住戶大會決議通 過，當屬無效。 ㈢退步言之，縱認系爭規約及系爭公約實施辦法於93年4 月3 日業經波羅蜜山莊住戶大會議決通過（此為假設語氣，原告 否認之），系爭規約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各 區約定共同使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、 養生、庭院區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水 設備（如後全區圖所示）。」及附件一標的物件之圖說、系 爭公約實施辦法第19條「庭院6.7.8.北方之四格停車位為私 有室外停車位」及所附「波羅密山莊1F及中庭現況全區圖」 ，仍因違反強制規定，而屬無效： ⒈查，原告為848-8 地號土地之所有權人，前揭土地屬其單 獨持有，原告自得於其土地範圍內自由行使權利，若他人 有侵害其土地所有權之情事，亦得求排除、防止之。然， 觀諸系爭規約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約 定共同使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養 生、庭院區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水 設備（如後全區圖所示）」，前揭規約條款將原告單獨持 有之848-8 地號後方空地納入系爭規約與公約實施辦法圖 示指定作為車道使用，並約定車輛可通行於848-8 地號後 方之未建築空地，被告波羅蜜山莊社區管理委員會明知未 依使用執照所載用途於原證六（本院卷一第45頁）所示○ 號○ 區設○○道，反而違法於原證六所示○號○ 區○設○ 道，復藉系爭規約與系爭公約實施辦法條文包裹置入圖示 ，以實其說，此已然侵害原告之所有權，故系爭規約第貳 條第一款第乙目第1 點後段，當屬無效。退步言之，縱認 848-8 地號土地屬專有部分，雖經相關區分所有人同意而 得為區分所有之標的，然專有部分之使用仍須遵行使用執 照為之，公寓大廈管理條例第5 、15條已有明文，倘所訂 之規約如確違反公寓大廈管理條例及建築法之情事，均屬 無效。另查，系爭規約第貳條除定義專有部分外，更約定 各區約定共同使用部分及約定同意供通行部分，並就前揭 約定各區共同使用或同意供通行部分依其使用目的而劃分 為車道、中庭庭園、大門周邊、社區管理室、公共蓄水設 備之用，詳細配置圖如附件一之全區圖，標示系爭848-1~ 848- 3、848 及1132地號土地後方保留空地（原證六所示 編號A 區），約定作為車道；系爭848-5~848-16、1132-1 、1132-11 、1132-2及1132-8間保留空地（原證六所示編 號C 區），約定作為車道；系爭848-18、848-20~848-22 、1132-3、1132-4、1132-13 後方保留空地（原證六所示 編號E 區），約定作為車道，然觀諸系爭社區使用執照所 附竣工圖（原證七，本院卷一第47頁) 所示，前揭保留空 地區僅得作為防火間隔與法定空地之用，詎料前揭約款及 所附全區圖更易其途，逕將其作為「車道」使用，如此用 途與使用執照所載不符，已然違反建築法第73條、公寓大 廈管理條例第5 、15條之規定。又，其約定作為車道使用 復在原證六所示編號A 區出入口設置「鐵柵攔」、編號C 區出入口設置「鐵捲門」管制人員車輛進出、○號○ 區○ 道上方「增建房舍」，前揭約款顯然違反法定空地與防火 間隔應隨時淨空之強制規定，更導致發生緊急情事或因車 輛進出而阻礙救難之進程，亦與公共利益相違，應屬無效 。 ⒉次查，系爭848-4 地號土地為同段第848 、848-1 、848- 2 、848-3 、848-5 、848-6 、848-7 、848-8 、848-9 、848- 10 、1132、1132-1及1132-11 地號土地所有權人 所共有，系爭848-17地號土地則為同段第848-11、848-12 、848-13、848-14、848-15、848-16、848-18、848-19、 848-20、848-21、848-22、1132-2、1132-3、1132-4、11 32-12 、1132-13 及1132-14 地號土地所有權人所共有， 此有系爭848-4 、848-17地號土地地籍謄本可稽，且觀諸 系爭社區使用執照所附竣工圖，系爭848-4 、848-17地號 土地應作為六米私設道路使用，詎料前揭約款更易其途， 竟將系爭848-4 、848-17地號土地約定由各區共同使用（ 即原證六所示編號B 、D 區），更將前開二筆土地約定作 為中庭庭園使用，並在前開二土地上搭建各式庭園建築， 復於土地外設置出入閘門，是以，前此約款內容不僅與使 用執照所載用途迥異，被告等除擅自於上開土地上方建造 建築物外，並設置閘門封閉使用執照所載之六米私設道路 ，阻礙車輛通行使其無法連接鄰近道路，更使各區分所有 權人喪失對外通行權，肇致多數區分所有權人因無適宜對 外聯絡之道路，而必須違規另闢三條與使用執照不符之私 人空地，作為車輛通行車道（即原證六所示編號A 、C 、 E 區）。換言之，倘編號B 、D 區如依法按嘉義市政府所 核發之使用執照用途規劃成為「六米私設道路」，今日， 被告等絕無理由須在編號A 、C 、E 區違法設置「車道」 及持有編號E 區土地所有人為擴大其土地利用而違法於車 道上方「增建房舍」等問題，惟因違法既得利益者眾，積 非成是，終致罔顧現行法令，乃將錯就錯，進而衍生減損 區分所有人所持土地利用價值爭議，故系爭規約內容顯然 違反民法第148 條、建築法第25、73條及公寓大廈管理條 例第9 條等項，當屬無效。 ⒊再查，系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地 ，其地目為建，未有使用分區與使用類別之劃分，起造時 雖曾就系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地 申請作為停車空間使用，然經嘉義市政府依都市計晝法令 及建築設計施工編第59條、第59條之1 檢討其使用類別與 容積建蔽率等因素，因未達設置標準故未予通過，是以系 爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地，並未取 得停車位使用執照。詎料，系爭公約實施辦法第19條逕將 系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地規劃作 為私有停車位，此舉顯然違反都市計畫法令及建築設計施 工編第59條、第59條之1 、建築法第73條第1 項及公寓大 廈管理條例第5 、15條之規定。復觀上開土地緊鄰原證六 所示編號C 區，所停放車輛必須經由使用執照非車道用途 編號C 區進出社區，被迫人、車共道，此已造成住戶生活 不便，出入安全堪慮。從而，系爭公約實施辦法第19條「 庭院6.7.8 北方之四格停車位為私有室外停車位」已違反 前揭規定，嚴重減損公共利益，亦屬無效。 ⒋末按公寓大廈管理條例第16條第2 項前段，住戶不得於私 設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓 梯間、共同走廊、防火避難設備等處所堆置雜物、設置柵 攔、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停 車位侵占巷道妨礙出入。又按台北高等行政法院102 年度 訴字第260 號判決所示「原告雖主張其所放置之資源回收 箱及雨傘架並非雜物，且未妨礙住戶出入及逃生避難，復 經區分所有權人會議決議通過，不違反公寓大廈管理條例 第16條第2 項之規定，原處分嚴重侵害憲法第15條對人民 財產權之保障云云。惟本項規定（即公寓大廈管理條例第 16條笫2 項）之立法理由，已明揭係為達維護公共安全之 目的，而明定樓梯間等處所不得擅自堆置雜物或設置柵欄 、門扇等，以免妨礙逃生避難。準此，公寓大廈樓梯間本 應維持暢通無阻，始能避免妨礙逃生避難，若一經堆置物 品，即違反上開條文之規範目的及立法意旨，此與堆置物 品之屬性、大小及堆置之目的無關。又區分所有權人會議 決議雖屬住戶私法自治之具體展現，然參酌公寓大廈管理 條例第9 條第3項 之規定可知，區分所有權人會議之決議 內容，仍不得違反法律基於公益目的之強制規定。」；又 法務部（87) 法律字第021275號函亦說明，本件公寓大廈 全體區分所有權人如透過區分所有權人會議決議方式，將 上開附設停車空間之共同部分出租( 借）予非該公寓大廈 住戶之第三人做停車場營業使用，似有以約定方式規避上 開條例第16條第2 項強制規定之虞。綜上可知，公寓大廈 管理條例第16條第2 項前段係強制規定，堪予認定，若區 分所有權人會議決議或規約內容違反前揭強制規定，自屬 無效。經查： ⑴系爭848-4 、848-17地號土地（即原證六所示編號B 、 D 部分) 土地為波羅蜜山莊社區內住戶分別共有，核諸 波羅蜜山莊使用執造之核定工程圖與現場勘查照片（本 院卷一第309 至315 頁），系爭848- 4、848-17地號土 地係核定作為六米私設通路使用，故此自不得於前揭二 土地堆置雜物、設置柵攔、門扇或營業使用，或違規設 置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，詎系 爭規約第貳條第一款第乙目第一點後段「該各區約定共 同使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養生 、庭院區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水 設備（如後全區圖所示）」、附件一標的物件之圖說及 系爭公約實施辦法所附「波羅蜜山莊1F及中庭現況全區 圖」竟將前揭二土地劃作中庭庭園使用，並在其上私設 閘門、涼亭、拱門等各式庭園造景，是以系爭規約、公 約實施辦法及所附圖說顯然違反公寓大廈管理條例第16 條第2 項前段之規定，自屬無效。 ⑵再依波羅蜜山莊使用執造之核定工程圖所載（原證11， 本院卷一第309 頁) ，原證六編號A 、C 、E 部分係核 定作為法定空地及防火間隔之用，且參以最高法院82年 台上字第1009號判決意旨，建築物所應留設之法定空地 ，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條 定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔 火劫蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用，不 得以防火間隔作為主要進出進路。然查，系爭規約第貳 條第一款第乙目第一點後段「該各區約定共同使用部分 與約定同意供通行部分包含各區車道、養生、庭院區中 庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水設備（如後 全區圖所示）」、附件一標的物件之圖說及系爭實施辦 法所附「波羅蜜山莊1F及中庭現況全區圖」竟將原證六 編號A 、C 、E 部分擅作車道使用，更在原證六編號A 、C 、E 臨路區塊私設門扇妨礙進出，前揭規約、公約 實施辦法及所附圖說顯然違反公寓大廈管理條例第16條 第2 項前段之規定，同屬無效。 ㈣被告游淑芳、王麗娟、林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、沈冠霖、 龔麗萍、蔡信怡、吳國安、高淑清、曾美慧、陳蕙芳、蔡有 裕、曾錦美、陳盈位、許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、 林世杰、劉明月、張桂香、劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見 智、王郁雯等應將系爭848-4 地號土地上之地上物拆除，並 將系爭848-4 地號土地返還原告及其他共有人。另被告游淑 芳、王麗娟、林美儀、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、 許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂 香、劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯等應將系爭 848-17地號土地上之地上物拆除，並將系爭848-17地號土地 返還原告及其他占有人。 ⒈本件原告既為系爭848-4 地號土地之共有人，自得本於所 有權人地位行使權利。另觀諸系爭規約第貳條第一款第乙 目第2 點約定各區共同使用部分與約定同意供通行部分之 使用主體為本社區全體住戶」，可知被告游淑芳、王麗娟 、林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、沈冠霖、龔麗萍、蔡信怡、 吳國安、高淑清、曾美慧、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳 盈位、許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明 月、張桂香、劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯 等人為系爭848-4 地號土地之直接占用人。復參以系爭社 區之使用執照所附竣工圖，系爭848-4 地號土地使用執照 原為六米私設道路，其上未配置任何地上物，然觀諸現情 系爭848-4 地號土地上竟林立各式庭園造景，更在848-4 地號土地闢臨道路之處設置出入閘門，阻礙人員、車輛進 出，核諸上情，被告等人顯係無權占用848-4 地號土地， 故此原告自得本於所有人地位依民法第767 條、821 條請 求被告等將系爭848-4 地號土地上之地上物拆除，回復原 狀為六米私設道路，返還與原告及其他全體共有人。 ⒉其次，核諸系爭規約第貳條第乙目第2 點：「約定各區共 同使用部分與約定同意供同行部分之使用主體為本社區全 體住戶。」，故此原告係系爭848-17地號土地之使用人， 自得本其占有人地位排除侵害，然觀諸現情，系爭848-17 地號土地使用執照原為六米私設道路，其上未配置任何地 上物，依建築法及公寓大廈管理條例規定，該土地上方應 保持淨空不應有任何建築物阻擋妨礙通行，惟被告等仍於 848-17地號即原證六所示編號D 部分土地中段增建大型鋼 筋水泥拱牆，將系爭848-17地號土地區隔一分為二，復於 鄰接聯外道路處設置出入閘門管制進出，加上被告等分別 於系爭848-18、848-20~848-22 、1132-3、1132-4、1132 -13 地號後方保留空地即原證六所示編號E 區車道上方違 法增建房舍，肇致該區前、後方之聯外通道均受到阻礙， 倘若發生火災或緊急情事，消防車或救護車根本無法駛入 ，此將不利救災救難工作遂行，影響公安甚鉅。另，被告 等不顧違反建築法、公寓大廈管理條例及規約規定，執意 於848-17地號土地興建庭園造景，並於鄰接道路出入口處 違法設置閘門妨礙人員、通行通行之作為，明顯已侵害原 告及其他住戶使用系爭848-17地號土地之權利。基上，原 告自得本於占有人地位依民法第767 條第2 項、962 條之 規定，請求被告等人拆除地上物，回復供全體住戶共同使 用。 ㈤另依鈞院調取波羅蜜山莊社區管理委員會105 年度相關報備 資料（原審卷二笫145-241 頁），足徵系爭社區雖於105 年 5 月1 日召開區分所有權人會議，然該次會議並未另行制定 新約，僅就93年4 月3 日制定之系爭規約及系爭實施辦法進 行字面修正，其修正內容亦未涉及系爭規約第貳條、附件一 標的物件之圖說及系爭公約實施辦法第19條等項，此有當日 會議紀錄及修正後送請嘉義市政府報備之規約可稽，故此10 5 年5 月1 日召開之區分所有權人會議對原93年4 月3 日制 定之系爭規約及系爭實施辦法不生影響。從而，105 年5 月 1 日召開之區分所有權人會議亦無法治癒系爭規約及實施辦 法所生無效事由，系爭規約及系爭實施辦法仍屬無效，此乃 法理之明，毋庸贅言。 ㈥對被告抗辯所為之陳述： ⒈關於分管契約爭議說明如下： (1)分管契約係指共有人間約定各自分別就共有物之特定部 分而為使用、收益等管理行為之契約（學者謝在全著民 法物權論上冊，2004年8 月修訂3 板，頁590 ）。另分 管契約性質上為債權契約，為共有人協議各自分別管理 共有物之一部之特約，不包含處分，因此讓與分管共有 物特定部分之所有權，仍應得共有人全體同意。查本社 區住戶並無與建商就共有物（系爭848-4 與848-17之約 定共同使用部分）之『特定部分』而為使用、收益等管 理行為而曾與建商簽訂任何之分管契約。又，專用權乃 是共有人間依約定由部分共有人或他人占有共有物之特 定部分而為使用之權，此項約定乃為分管契約之ㄧ種， 亦如公寓大廈管理條例第3 條第5 款之『約定專用』性 質。再查系爭規約第貳條第一款第丙目：「本區無約定 專用部分」，益證本社區並無被告所稱任何形式之分管 契約存在。基上，被告以分管契約為基礎，引據最高法 院103 年度台上字第2247號民事判決、台灣高等法院10 2 年度上字第83號民事判決及台灣高等法院台中分院10 2 年度上易字第55號民事判決為參，顯有誤解。 ⑵被告答辯狀稱「次按共有物分管之約定，不以訂立書面 為要件‧‧‧‧原告主張『基於契約相對性，其與陶淵 明建設所簽立之契約，效力不及於原告與其他住戶間』 云云，顯屬無稽。」，被告所述與事實不符，蓋社區住 戶從未與陶淵明建設公司針對原證六所示編號A 、B 、 C 、D 、E 部分及系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132 -11 地號土地部分曾有簽訂如被告所稱之「分管契約」 性質之約定或契約。 ⑶所謂分管契約，乃『共有人全體約定共有物』『特定範 圍內』由『特定人』為使用收益之契約。另爰引被告所 謂之分管契約：「共有物分管之約定，不以訂立書面為 要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，『對各自占有 管領之部分』，互相容忍，對於他共有人使用、收益、 『各自占有之土地』，未予干涉，已歷有年所，即非不 得認有默示分管契約之存在。」 ①經查原證六所示編號A、C、E及848-5、848-6、848-7 及1132-11 地號土地部分均屬私人專有部分，因非具 『共有人全體約定共有物』之性質與條件，不符合分 管契約之成立要件，因此確定上開土地無分管契約。 而原證六所示編號B 、D 土地部分，雖屬『共有人全 體約定共有物』，惟陶淵明建設公司與住戶間、住戶 與住戶間，亦從未簽訂有關B 、D 土地內的『特定範 圍內』由『特定人』為使用收益之約定或契約，更未 曾准予特定人『對各自占有管領之部分』及『各自占 有之土地』，使用收益之情事，因此，何生被告所稱 社區土地有分管契約存在之事實。 ②再查，系爭規約第二條第ㄧ款第丙目清楚載明：「本 區（社區）無約定專用部分。」。 ③綜上可證，本社區並無被告所稱之「分管契約」存在 ，而被告屢屢以分管契約為由，欲藉此避開種種違法 事實，而引據與本案條件與背景完全不同之最高法院 99年度台上字第2278號判決為參，顯有誤導之嫌。 ⑷系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 等地號四塊停 車位，其地目為建，屬私人專有部分，而被告引用台灣 高等法院102 年度上字第83號民事判決及台灣高等法院 台中分院102 年度上易字第55號民事判決，係為建商與 各承購戶分別約定合意成立之分管契約，且其停車位屬 共有部分，此與本社區系爭四塊停車位性質完全不同。 查系爭848-5 及848-6 停車位為承購戶分別於93年4 月 5 日及93年8 月27日購得、系爭848-7 及1132-11 為承 購戶同時於96年8 月3 日購得，可知前述停車位全在波 羅蜜社區管委會93年4 月3 日成立後才由承購戶陸續購 得，且系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 等地號 均有所有權狀屬承購戶專有部分，非共有部分，故而不 屬分管契約，被告以上開判決為據，除與事實不符外， 亦誤植上開判決意旨。另依最高法院判決，分管契約係 共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂立之契約 ，倘非共有物，即無共有人就之訂立分管契約可言，承 上，系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 等地號四 塊停車位，便不屬分管契約範疇，因而系爭公約實施辦 法第19條違反都市計畫法令及建築設計施工篇第59條、 第59條之1 、建築法第73條第1 項及公寓大廈管理條例 第15條之規定，依民法第71條前段規定應屬無效，故系 爭公約實施辦法第19條違法將系爭848-5 、848-6 、84 8-7 及1132-11 地號土地規劃作為私有停車位使用，應 屬無效。 ⒉關於違反規約爭議說明如下： 公寓大管理條例第3 條第12款規定，「規約」係指：「公 寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境 ，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。」，因此規 約係法律行為，且屬共同行為。 ⑴被告等罔顧系爭規約，違法使用原證六編號A 、B 、C 、D 、E 部分土地之行為，違反系爭規約第貳拾壹條第 一款第（三）項：「住戶違反本條例第玖條第二項之規 定，對共用部分之使用未依設置目的及通常用方法為之 者，應於制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請 法院為必要處置，如有損害並得請求損害賠償。」規定 ，另系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 等地號四 塊土地，原使用執照非作停車位使用，現今承購戶於管 委會成立後陸續購得上開土地違法作停車位使用，罔顧 系爭規約規定，已然違反規約第貳拾壹條第一款第（四 ）項：「住戶違反本條例第拾伍條第ㄧ項之規定，對專 有部分、約定專有部分之使用方式有違反使用執照及規 約之規定時，應於制止，並請直轄市、縣（市）主管機 關處理，要求其恢復原狀。」。查被告等均簽署系爭規 約且要遵守共同之約定，如今被告等違反系爭規約後， 憑藉違規住戶為多數而有恃無恐，置遵守規約少數住戶 權益而不顧，故而衍生積非成是之陋習，最後終於棄守 規約，不履行違反規約義務處置相關規定，侵害原告權 益，原告迫於無奈只得訴請法院仲裁為必要處置，以伸 張公義並維權益。 ⑵參證105 年9 月6 日言詞辯論期日原告問：「提出並主 張E 區土地所有權人住戶均有與建商簽訂同意車道使用 的切結書，切結書與增補契約有無不同？（交閱）」， 證人蔡玉春答：「這個切結書是請客戶簽給我們，是針 對這個社區，因為這個社區社區型住宅必須遵守公約， 公共部分的保持原狀，所以才會請已購客戶簽立切結書 ，其實就是方便主委管理社區的時候可以使用。切結書 與增補契約書是不一樣的。」（本院卷一第397 頁）， 由上可知，E 區土地所有權人除與陶淵明建設公司簽訂 切結書承諾E 區公共土地須保持原狀外，也必須遵守公 約，惟E 區公共使用土地部分目前仍被E 區住戶佔用並 興建房舍，已然侵犯全體住戶之使用權，故應予排除侵 害。 ⑶依內政部營建署86年1 月30日台（86) 內營字第86721 64號函及85年5 月25日台（85) 內營字第8572695 號函 ：「規約係指公寓大廈區分所有權人為增進共同利益， 確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵 守事項，其內容不得牴觸都市計畫法及建築等法令規定 ，牴觸者無效。」。本件如原證六所示編號A 、B 、C 、D 、E 區及系爭848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地使用，因違反建築法令規定，依上述內政部營 建署函示，規約牴觸建築法等相關法令而無效至為明確 ，被告所述與事實不符。 ⒊被告答辯稱「原告於本件訴之聲明第一項請求確認系爭規 約之付件一圖說無效，卻於另案與本件被告高淑清之訴訟 中，再援引該圖說作為對其有利之證據，（附件：台灣高 等法院台南分院105 年度上字第100 號準備程序筆錄）， 其所主張不僅前後矛盾，有違禁反言原則，更可見其於本 件無權利保護必要。」，惟： ⑴台南高分院105 年度上字第100 號為『拆除木圍籬案』 ，爭點為系爭木圍籬建於系爭848-8 地號土地位置，究 為系爭規約所定義之專有部分或為約定各區共同使用部 份？該案中原告主張系爭木圍籬位於原告專有部分，高 淑清則主張系爭木圍籬位於約定各區共同使用部份，雙 方同以系爭規約為基礎，進行攻防意見併呈，合先述明 。 ⑵依法令系爭規約之附件一圖說在法院未判決無效前，應 屬有效規約，因此，台南高分院105 年度上字第100 號 案中原告引據系爭規約之附件一圖說，證明系爭木圍籬 確實位於原告所有系爭848-8 地號土地內，亦屬原告專 有部分範圍之有利證詞並無不適之處。另本件為系爭規 約無效案，乃針對原證六所示編號A 、B 、C 、D 、E 及848-5 、848-6 、848-7 及1132-11 地號土地違法使 用之訴訟，並未包括848-8 地號土地。又系爭848-8 地 號土地所有權實屬原告，故不論系爭規約有效或無效， 亦不影響台南高分院105 年度上字第100 號案內848-8 地號土地謄本登載原告具使用權之事實認定。 ⑶綜上可知，系爭規約迄今仍屬有效規約，又原告雖於本 件主張系爭規約之附件一圖說無效，查其圖說土地用途 系爭848-8 地號土地屬專有部分，即使系爭規約被法院 判決無效，848-8 地號土地之所有權及使用權仍屬原告 。因此，不論系爭規約有效或無效均不影響原告對系爭 848-8 地號土地之使用權，基上，被告稱原告有違禁反 言原則，實與事實不符！ ⒋關於交付使用執照爭議說明如下： ⑴被告於105 年6 月7 日言詞辯論期日陳述：「另外鈞院 卷第267 頁陶淵明建設公司亦交付使用執照影本與原告 ，並有原告的配偶趙仲梅簽收，故原告當初購買時既同 意現狀購買，應受此分管規約之約束，如今提起本件訴 訟，自無權利保護之必要。」等語( 本院卷一第297 、 298 頁) ： ①參證105 年9 月6 日言詞辯論期日，原告訴訟代理人 問：「你有沒有把原告所有的養生8 獨照交給原告或 其妻？」，證人蔡玉春：「沒有，是由王郁雯代收。 」( 本院卷一第393 頁) ，證實陶淵明建設公司並無 交付原告使用執照予原告而是由王郁雯代收，故被告 所言與事實不符。 ②經原告配偶趙仲梅證實93年4 月26日與陶淵明建設公 司簽署「交屋資料點收單」時，陶淵明建設公司並無 交付使用執照影本與原告，原告配偶趙仲梅也未簽名 收迄使用執照正本。令原告配偶趙仲梅驚訝的是「交 屋資料點收單」內，竟然出現手寫『使用執照正本』 與王郁雯簽名等文字，對此深感不可思議與疑惑！ ③參以105 年9 月6 日言詞辯論筆錄第7 頁13行：原告 問：「鈞院卷第267 頁的簽收單上的使用執照不是電 腦打的，而是手寫的? （本院以電子卷證方式提示本 院卷第267 頁，於電子螢幕上）。」，證人蔡玉春答 ：「他的使用執照是沒有列在這十五項裡面，因為代 領是在屋主簽收之後，所以我必須用手增列這一項， 讓收的人簽收，這樣才能在交屋原單上。」據上可證 原告配偶趙仲梅於93年4 月26日簽署「交屋資料點收 單」後，蔡玉春為要讓收的人簽收，這樣才能在交屋 原單上，故而自行增列手寫文字與王郁雯簽名於「交 屋資料點收單」內。然在法院未詳查前，被告竟據此 向法院表述原告已收到陶淵明建設公司所交付使用執 照，從而誣指原告應對社區現場配置與使用執照不同 之事知情，順勢將責任全推給原告，此類移花接木造 假之行為實不足為取。再者，證人蔡玉春既稱原告配 偶趙仲梅簽署「交屋資料點收單」後，再由王郁雯補 簽代收原告使用執照，惟原告迄今仍未自王郁雯或蔡 玉春處收獲原告使用執照，故該執照仍下落不明。 ⑵於105 年9 月6 日言詞辯論期日，法官問：「你們有無 交付使用執照？」，證人蔡玉春答：「有，如鈞院卷第 267 頁，是當時第一屆的副主委王郁雯代收的。」；法 官問：「為何由王郁雯代領？」，證人蔡玉春答：「因 為有兩個社區，壹個是庭院區, 壹個是養生區，有些是 合照，有些是獨照，這區是合照還是獨照我忘記了還要 查，交屋的時候會交付權狀跟全部鑰匙，使用執照有的 是交屋時一起拿，有的是正本必須交給主委因為是合照 ，也有可能交屋的時候因為是在現場交，當時我們把使 用執照從公過去，所以才會事後來補簽，副主委王郁雯 是否是事後補拿，我不清楚，因為比較久了。」（本院 卷一第392 頁），然 ： ①查93年4 月3 日波羅蜜山莊社區所有權人暨住戶大會 會議記錄第一任副主委為陳錫卿，不是王郁雯，王郁 雯不具委員身份。於公，王郁雯住庭院區（庭院區15 戶，共ㄧ份使用執照），原告住養生區（養生區9 戶 ，ㄧ戶各ㄧ份使用執照），王郁雯非委員，也非養生 區住戶，應無權利侵犯原告隱私而可代領原告使用執 照；於私，原告與王郁雯互不認識，由王郁雯代領更 無理由。蔡玉春究竟是以何種理由必須將養生區原告 使用執照，交給ㄧ位不相干之庭院區住戶？令人匪夷 所思！ ②據被告105 年7 月20日聲請傳訊證人蔡玉春時，待證 說明：「證人（蔡玉春）對原告當初購買系爭房地（ 包含有交付使用執照ㄧ事）知之甚詳，自有傳訊必要 。」，惟蔡玉春於105 年9 月6 日出庭作證時其對養 生區、庭院區兩區，究竟那區是合照或獨照都不甚清 楚，又，王郁雯補簽或事後究竟有無補拿使用執照的 說法，已出現各種之可能說，蔡玉春連「交屋資料點 收單」上為何會出現手寫「使用執照正本」等文字及 王郁雯簽名？均無法清楚交代來看，蔡玉春庭上對於 使用執照之證詞，可信度令人懷疑！ ③查93年4 月14日陶淵明建設致波羅蜜山莊管理委員會 移交清冊第（5 ）條使用執照：「養生8 （原告）由 公司交屋時代交」，基上，便可證陶淵明建設公司於 93年4 月14日與波羅蜜山莊管理委員會交接時，並未 將原告（養八）使用執照交給管理委員會，而是由陶 淵明建設公司保留至原告（養八）交屋時代交，如此 清楚之證物，為何「交屋資料點收單」上還會冒出自 稱副主委王郁雯之簽名代交？105 年9 月6 日法官問 蔡玉春為何原告使用執照是由王郁雯代領，蔡玉春稱 因王郁雯為社區副主委，經比對結果，第ㄧ任副主委 為陳錫卿，可見其所言不實。另蔡玉春稱原告使用執 照由王郁雯代交，經對照證物五：「養生8 （原告） 由公司交屋時代交」，已然出現重重疑點。囿於王郁 雯代收方式與其身份均出現不合情理現象，因認陶淵 明建設公司是否迫於本案之需要而急須製造有利證據 ，逕以手寫竄改「交屋資料點收單」上原有資料，企 圖先製造原告簽收假象，意圖誤導法官，以為應變？ 值於深究。 ⑶又105 年9 月6 日言詞辯論期日，原告訴訟代理人問： 「波羅蜜山莊社區之現場配置與使用執照是否相符？」 ，證人蔡玉春答：「我看到的是現況，我不是專業人士 我不知道，現況就是跟原告所簽立之合約後面附圖相符 。」，原告訴訟代理人問：「原告主張波羅蜜山莊社區 之現場配置與使用執照不符，有何意見? 」，證人：「 我不用講。」，原告訴訟代理人問：「你有無告知原告 ，波羅蜜山莊社區的現場配置與使用執照不符？」，證 人蔡玉春回答：「我們一定會講，看屋時我們都會講， 簽約時我們還會再次強調。」，比對同日言詞辯論筆錄 第5 頁11行，原告訴訟代理人問：「波羅蜜山莊社區之 現場配置與使用執照是否相符？」，證人答：「我看到 的是現況，我不是專業人士我不知道，現況就是跟原告 所簽立之合約後面附圖相符」（本院卷一第393 頁）。 由上可知，蔡玉春強調她不是專業人士，所以不知道波 羅蜜山莊社區之現場配置與使用執照是否相符，蔡玉春 更強調其看到的是現況，現況就是跟原告所簽立之合約 後面附圖相符。但問題爭點應是原告對所簽立之合約後 面附圖與使用執照不同是否知情？蔡玉春辯稱有告知原 告，原告知情才會要求建商賠償而簽訂增補契約，參證 原告訴訟代理人問蔡玉春，關於波羅蜜山莊社區之現場 配置與使用執照是否相符的問題，蔡玉春答覆是自己不 是專業人士，所以不知道！以邏輯推斷，蔡玉春負責售 屋其都無法知道的事，買屋的原告又怎會知道！既然蔡 玉春不是專業人士，不知道現場是否與使用執照相符， 那麼蔡玉春如何有能力可針對其不知道的專業，而能描 述至使非專業的原告知道這項專業，足據以要求建商賠 償？實與事理不符！事實上，原告購屋時並不知道系爭 848-4 地號土地使用有違規問題，陶淵明建設公司亦未 主動告知，增補契約係建商占用原告848-8 地號土地內 A 、B 兩角落，所作出之補償，並不包括848-4 地號土 地。 ⒌關於增補契約爭議說明如下： ⑴原告與陶淵明建設公司簽約時，當時公司有交付ㄧ份波 羅蜜山莊社區住戶管理公約予原告備查，原告則依波羅 蜜山莊社區住戶管理公約勘驗其附圖（本院卷二第51頁 ），發現陶淵明建設公司疑似占用原告848-8 地號專有 部分土地，於是原告向公司反應，公司承認確有占用原 告土地因而向原告道歉，並願意對占用原告848-8 地號 土地部分作補償。為利標示補償之土地之正確位置，雙 方同意以波羅蜜山莊社區住戶管理公約附圖作背景，強 化A 、B 兩角落之土地位置並以反黑顯示，列入增補契 約附圖（本院卷二第53頁）以為憑據，合先述明。 ⑵原告購屋時陶淵明建設公司僅以廣告圖即波羅蜜山莊現 場配置圖向原告說明：「公司正派經營，均確遵政府法 令建造房屋」。從未敢告知原告波羅蜜山莊現場配置圖 與使用執照不符，當時，原告並無任何正式資料可得知 陶淵明建設公司不誠實之行為已違法改變原證六編號A 、B （848- 4地號土地）、C 、D 、E 區土地用途，陶 淵明建設公司僅提供暫定公約予原告，並未提交原告使 用執照供原告勘驗，從而原告亦無法得知系爭848-4 地 號土地已違法使用。參以增補契約所附之附圖一反黑A 、B 區塊，位於848-8 地號土地上屬原告所有，此為占 用原告土地，建商補償位置，證人蔡玉春辯稱：補償除 A 、B 反黑部份亦包括848-4 地號土地。如前所述，那 為何建商未將848-4 地號土地部分也反黑增列編號C ， 明列增補契約圖中，以實其說？依常理而言，沒有任何 ㄧ位建商會主動誠實告知承購戶其所承建的建案及共有 土地用途是與使用執照不符，而請承購戶購賣後自行承 擔後果，相信承購戶會因恐懼衍生後續複雜糾紛，ㄧ定 不會購買，也絕無承購戶明知土地使用違法仍不顧ㄧ切 ，堅持非買不可。蔡玉春辯稱建設公司ㄧ定都會告知所 有看屋者，如社區之現場配置與公約後面附圖相同，但 與使用執照不符資訊等。依實務而言，若所有承購戶都 知道此違法事實仍不計後果，堅持非買不可，為昭公信 ，建商何不公開並正式地將「社區之現場配置與使用執 照不符」等文字列入買賣契約內？以明責任，避免後續 爭議！建商之所以未列上述文字或同等聲明，應有不可 告人之處。 ⑶增補契約係建商占用原告848-8 地號土地，而單獨補償 原告之契約。而848-4 地號（養生區中庭）及848-17地 號（庭院區中庭）等土地，系爭規約明定為共有土地， 使用權屬全體住戶，據此848-4 及848-17地號土地若有 涉及違法使用，陶淵明建設公司賠償主體應是全體住戶 而非原告。參以105 年9 月6 日言詞辯論筆錄第6 頁20 行，原告問：「養生區的住戶，是否全部了解848-4 地 號土地的使用用途與使用執照不同？」，證人答：「只 要由我們公司出售的，我們公司都會告知。」、原告問 ：「其他住戶是否知道我補償的問題？」，證人答：「 我不答。」，由上可知，證人蔡玉春明知僅單獨賠償占 用原告848-8 地號土地，無涉848-4 地號土地。又848- 4 地號土地違法使用之權益損害屬全體住戶而非原告， 原告並非全體住戶選任之理賠協商代表，所以原告是無 權就848-4 地號土地與建商達成任何協議或賠償，況且 848-17地號土地也違規使用，原告又為使用人，為何建 商未將848-17地號土地同列補償項目？因此，證人蔡玉 春庭上證詞多與事理不符，故而迴避不作答。 ⒍關於105年10月6日言詞辯論期日表示意見如下： ⑴被告105 年10月6 日言詞辯論筆錄第4 頁12行陳稱：「 二、本件縱使規約無效，但兩造仍然要受到購買系爭房 屋時所簽訂契約之拘束，而該契約已明確表示共有持分 的部分的配置及實施，而此部分原告本人也知之甚詳， 所以也應該受到拘束。」云云，惟： ①於105 年9 月6 日言詞辯論期日，原告訴訟代理人問 ：「你有沒有把原告所有的養生8 獨照交給原告或其 妻？」，證人答：「沒有，是由王郁雯代收。」，由 此證實陶淵明建設公司建商並無交付原告使用執照予 原告而是由王郁雯代收，而王郁雯迄今也仍未交付原 告使用執照予原告，由上便知，原告本人對共有持分 部配置與使用執照不符之事均被建商蒙蔽，完全不知 情！ ②按105 年10月6 日言詞辯論期日「被告游淑芳等27人 共同訴訟代理人答：若王郁雯當時真的沒有交付使用 執照給原告，但原告也已經過十多年了，原告怎會不 知道，原告也可以去向嘉義市政府申請，這應該是陶 淵明建設公司的責任，我們再詢問王郁雯後陳報。」 ，益證被告迄今對原告有無收到使用執照之事仍處於 狀況外。 ③再按105 年6 月7 日言詞辯論筆錄第3 頁29行陳述： 「另外鈞院卷第267 頁陶淵明建設公司亦交付使用執 照影本與原告，並有原告的配偶趙仲梅簽收。」及10 5 年7 月20日民事答辯（三）狀第五條調查證據聲請 ，待證說明：「證人（蔡玉春）對原告當初購買係爭 房地（包含有交付使用執照ㄧ事）知之甚詳，自有傳 訊必要。」，指證歷歷！直指原告既簽收使用執照， 自無權利保護之必要！惟事證攤開後，被告等又再改 口稱原告未收到使用執照應是陶淵明建設公司的責任 ，立刻將責任又推給陶淵明建設公司，被告等說詞反 覆ㄧ變再變，可信度令人懷疑。 ⑵其次，105 年10月6 日言詞辯論筆錄第4 頁16行：「三 、原告本人94年間即擔任主任委員，十年來對整個公共 區分空間的配置，毫無意見，且多年來就該配置所為的 修繕也從未表示異議，足認原告本人也同意該公共空間 相關的配置。」，惟查原告曾於97年6 月27日召開第五 屆住戶大會針對原證六編號A 、B 、C 、D 、E 部分土 地及住戶違反規約等情提出異議，此可由會議記錄議題 三得知：「惟若牽涉到中庭及車道，和多數住戶的既有 違建問題時，將變得複雜棘手，請大家要有心理準備。 」，可見被告等辯稱原告多年來從未對整個公共區分空 間的配置，毫無意見等語，與事實不符。再由上述事實 可知，當時管委會自知社區公共土地違規使用情況（私 人土地、防火間隔空地違規作車道使用，私設道路違規 作造景庭園），也清楚自93年4 月3 日社區成立以來， 住戶為個人私利皆陸續出現於約定共同使用、約定供通 行及專有部分增建各式違建之違反規約狀況，得利益不 受影響，遂形成同類「違規共生」結構，肇致管委會不 敢依規約執行公權力，甚至管委會成員中違規增建者大 有人在，終衍生成積非成是、事理不明之景況，亂象叢 生。 ⑶又104 年間原告曾與現任主委沈冠霖（104 年購屋新遷 入，為新進住戶）為其住家外牆設置廣告牌、ㄧ及二樓 外推增建、三樓陽台外推、增建頂樓鐵皮屋（上述四項 違規案已於105 年被嘉義市裁定為違建及違反規約）及 共有土地違法使用等問題交換意見，原告建議被告沈冠 霖身為主委應該以身作則，不應再帶頭做出違反規約之 事，被告沈冠霖認為社區住戶多數也都違反規約已成常 態，故自家違反規約設立廣告招牌及增建之事並不足為 奇，各取所需罷了！似不接受原告建議。原告也曾與管 委會針對原證六所示編號A 、B 、C 、D 、E 部分土地 違法使用及住戶違規等問題進行溝通，原告認為不論違 規戶多寡，只要違反公寓大廈管理條例及規約，管委會 就應遵行相關法令及違反規約處置要項辦理，如此方可 保障少數遵守規定住戶權益與維護社區環境及生活品質 。然而，管委會雖知社區共有土地及多數住戶違反規約 情節嚴重且積重難返，已無力要求違規住戶改正，惟原 告認為既然管委會無力執行公寓大廈管理條例及規約， 勢將造成遵守規約者權益減損，不遵守規約者利益增大 ，形成不公平現象，因此為求公平與正義，應先將目前 違法使用之共有土地復歸至原使用執照用途，並重訂規 約方為正道。 ⑷針對105 年10月6 日言詞辯論筆錄第5 頁7 行：「被告 游淑芳等27人共同訴訟代理人：請原告具體說明被告住 戶何人何時增建違反規約之設置，因原告請求拆除的東 西是建商當時就已經設置完成的。」惟： ①經查陶淵明建設公司與原證六E 區住戶分別簽訂『切 結書』，承諾購買後須遵守公約，公共部分（即E 區 土地）保持原狀，切結書簽署日期分別為36-43 號林 世杰（前手賴俊良）於92年10月12日、36-45 號劉明 月於92年10月1 日、36-46 號張桂香於92年10月14日 、36 -47號劉大中於92年10月9 日、36-48 號黃旭瑤 於92年9 月23日、36-49 號林世杰於93年1 月6 日簽 署。 ②參證105 年9 月6 日言詞辯論期日證人蔡玉春：「這 個切結書是請客戶簽給我們，是針對這個社區，因為 這個社區社區型住宅必須遵守公約，公共部分的保持 原狀，所以才會請已購客戶簽立切結書，其實就是方 便主委管理社區的時候可以使用。切結書與增補契約 書是不一樣的。」，由上可知，陶淵明建設公司與原 證六E 區住戶簽署切結書前，E 區土地尚未增建房舍 ，此有證人蔡玉春證詞為憑，該切結書陶淵明建設公 司已於93年4 月14日移交給被告波羅蜜山莊社區管理 委員會。 ③再按105 年9 月6 日言詞辯論期日，證人蔡玉春：「 公司在交付社區交屋通常我們會立壹個暫定公約，並 協助成立管委會，交屋以後管委會的整體運作，包括 他的章程跟規約內容，其實就是由全體住戶取得共識 及修正、遵守，這部分我們建設公司沒有辦法參與及 干涉。」，由上可知，原告請求拆除之東西並非為建 商先設置完成，否則違規戶在簽署同意暫定規約及規 約前，為何未針對暫定規約及公約之內容提出修正或 異議？被告等既然簽署規約所定之各項規定就必須要 遵守，不應擅自片面毀約或選擇性任意增建或違建， 因此，原證六E 部分住戶於約定共有及約定供公共通 行土地上增建房舍之行為應予制止並須恢復原狀。 ㈦並聲明： ⒈確認被告波羅蜜山莊社區管理委員會於九十三年四月三日 召開之第一屆區分所有權人會議訂定之波羅蜜山莊社區住 戶暫定規約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約定 共同使用部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養生 、庭院區中庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水設 備（如後全區圖所示）。」及附件一標的物件之圖說無效 。 ⒉確認被告波羅蜜山莊社區管理委員會於九十三年四月三日 召開之第一屆區分所有權人會議訂定之波羅蜜山莊社區暫 定公約實施辦法第十九條「庭院6.7.8 北方之四格停車位 為私有室外停車位」及所附「波羅蜜山莊1F及中庭現況全 區圖」無效。 ⒊被告游淑芳、王麗娟、林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、沈冠霖 、龔麗萍、蔡信怡、吳國安、高淑清、曾美慧、陳蕙芳、 蔡有裕、曾錦美、陳盈位、許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張 哲豪、林世杰、劉明月、張桂香、劉大中、王紫潔、黃旭 瑤、王見智、王郁雯等應將嘉義市○○段○○○○○○ ○號土 地上之地上物拆除，將嘉義市○○段○○○○○○ ○號土地返 還原告及其他共有人。 ⒋被告游淑芳、王麗娟、林美儀、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美 、陳盈位、許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、 劉明月、張桂香、劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王 郁雯等應將嘉義市○○段○○○○○○○○號土地上之地上物拆 除，將嘉義市○○段○○○○○○○○號土地返還原告及其他占 有人。 ⒌原告願供擔保，請准予宣告假執行。 ⒍訴訟費用由被告負擔° 二、被告波羅蜜山莊社區管理委員會、沈冠霖、游淑芳、王麗娟 、林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、龔麗萍、蔡信怡、吳國安、高 淑清、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、許挪玲、賴宏昱 、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂香、劉大中、王 紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯則抗辯略以： ㈠本件原告無確認利益且無權利保護必要： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條定有明文。原告以 『若系爭規約有效，則將侵犯原告使用其所有嘉義市○○ 段○○○○○○○○○○○○號土地之權利，茲被告等現既依系爭規 約及公約實施辦法使用系爭社區之土地，則原告之司法上 地位即有受侵害之危險…』云云，而主張本件其有確認利 益。惟查原告為系爭兩筆土地共有人，法律關係至為明確 ，系爭規約及公約實施辦法是否有效，均不會侵害其所有 權，被告等依系爭規約及公約實施辦法使用系爭土地，被 告根本未受侵害，難謂其就本件有確認利益。 ⒉又查，系爭規約及公約實施辦法為嘉義市波羅蜜山莊社區 於93年4 月3 日召開第一次區分所有權人會議，成立管理 委員會所制定，作為社區區分所有權人行使權利及義務之 依據，並向嘉義市政府報備成立。而原告當初既已同意系 爭規約及公約實施辦法之制訂，自應受其拘束。再者，原 告本身擔任過兩屆社區主委，對系爭規約及公約實施辦法 毫無意見，且未曾有修改之紀錄，如今無端生訟，實無權 利保護之必要。 ⒊依陶淵明建設公司之函文記載，原告購買波羅蜜山莊社區 養生8 即嘉義市○○段○○○○○ 號房屋時，本戶房屋為成屋 ，簽約時社區建築已完成，且合約內亦註明現況交屋。又 依陶淵明建設公司所提供原告購買系爭房屋時所簽訂之增 補契約第（二）點記載『買賣雙方同意對於本合約之房屋 及土地已完全了解，故土地及房屋以現況點交，並應維持 現狀，不得提出異議（如附圖1 ），附圖1 亦為合約之一 部份』，第( 三) 點記載『買方同意交屋後遵守住戶公約 之各項約定』，原告及其配偶趙仲梅於附圖一上簽名，且 一併交付使用執照正本，則原告當初購買時既同意現狀購 買，自應受此住戶間分管契約之約束，如今主張規約無效 及拆除地上物，顯無權利保護必要。 ⒋又波羅蜜山莊社區分為養生區及庭院區系爭，848-17地號 土地為庭院區住戶共同持分使用之庭園，庭院區設有大門 及鑰匙，維護住戶之安全，非庭院區之居民無權自由進入 庭院區之庭園。原告為養生8 之住戶，並非庭院區之住戶 ，無848-17地號土地持分，亦非土地占有人，其對系爭84 8-17 地號土地之主張，自無權利保護必要。 ⒌另848-4 、848-17地號土地上之地上物為社區原有之現狀 ，自社區成立後未曾改變，原告當初購買時既同意現狀購 買，自應受此住戶間分管契約之約束，如今主張拆除地上 物不僅有違禁反言原則，更無權利保護必要。 ⒍原告於本件訴之聲明第一項請求確認系爭規約之附件一圖 說無效，卻於另案與本件被告高淑清之訴訟中，再援引該 圖說作為對其有利之證據（附件: 台南高分院105 年度上 字第100 號準備程序筆錄) ，其所主張不僅前後矛盾，有 違禁反言原則，更可見其於本件無權利保護必要。 ⒎原告起訴自承系爭規約及實施辦法經社區所有權人會議決 議，今竟又反稱未經決議，不僅前後矛盾，更有延滯訴訟 之嫌，再依證人蔡玉春之證詞，原告就系爭房地之現況、 規約均有所知悉，此亦有陶淵明建設公司所提供之書面資 料為憑，原告明知上情仍執意興訟，顯無權利保護必要。 ⒏『規約、會議記錄、簽到簿、出席委託書、使用執照謄本 、竣工說明及有關文件應由管理委員會負保管之責…』系 爭定規約第肆條定有明文，陶淵明建設公司除交付養生區 各住戶每人一份使用執照外，更於管理委員會放置一本使 用執照供各住戶查閱，原告曾擔任兩屆社區主委，自早已 閱覽、保管過使用執照，迄今以此主張規約無效，顯無權 利保護必要。 ㈡又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法148 定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應 就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因 其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使 ，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋（參見最高法院71年台上字第737 號判例 ）。查，本件原告除於購買系爭建物時同意規約及附圖之設 計，又起訴主張規約無效及拆除社區公用地上物，顯有違誠 信原則外，且原告拆除前開地上物所得利益極小或根本毫無 利益，卻對被告等住戶造成損失極大，顯與公共利益有違， 亦屬權利濫用。 ㈢原告無非以被告召開所有權人暨住戶大會會議程序不合法， 且規約違反強制規定云云，請求確認系爭規約無效，然經查 ： ⒈被告波羅蜜山莊社區管理委員會確有於93年4 月3 日召開 區分所有權人會議並就系爭規約加以討論表決，此事兩造 均知之甚詳，原告於起訴狀第3 頁已自承『嘉義市波羅蜜 山莊社區於93年4 月3 日…制定波羅蜜山莊社區住戶暫定 規約及波羅蜜山莊社區暫定公約實施辦法…』，自不容原 告再空言主張會議無效。更何況，原告配偶趙仲梅於93年 4 月26日亦自陶淵明建設公司受領前開規約（本院卷第26 5 頁) ，原告更擔任過兩屆社區主委，均依系爭規約行事 ，若有會議無效等事由，原告豈可能迄今才提出。 ⒉次按公寓大廈區分所有權人會議，類似社團法人之總會， 為意思機關。是區分所有權人會議其程序或決議有瑕疵時 ，自可類推適用民法第56條之規定。又總會之召集程序或 決議方法違反法令或章程時，社員得於3 個月內請求撤銷 其決議，但出席社員對於召集程序或決議方法未當場表示 異議者，不在此限，總會決議之內容違反法令或章程者無 效，民法第56條定有明文，依此，如主張區分所有權人會 議，出席人數不足法定人數，或出席者之所有權應有部分 合計未達法定比例者，均係決議方法之違法，並非決議內 容之違法（最高法院63年台上字第965 號判例參照）。如 有上述情形，各區分所有權人自應依前揭法律之規定，得 於決議後3 個月內請求法院撤銷其決議。該項決議，在未 經法院撤銷之前，各區分所有權人，均自不得主張該決議 係無效。退步言之，縱使被告有會議程序上之違法，原告 知悉系爭規約存在之事實早已逾10年之久，迄今始主張規 約無效不僅有違誠信原則，更與前開規定有違。 ⒊被告否認系爭規約違反行政法規，此部分原告應負舉證之 責，退步言之，縱使規約違反行政法規，亦非當然無效， 僅生行政取締問題，尚難逕認該規約無效。 ⒋縱有違反，系爭規約及公約實施辦法亦非屬無效： ⑴又約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條 例第15條第1 項、第9 條第2 項、第3 項規定，本應依 使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得 違反相關法令規定。惟根據同條例第15條第2 項、第9 條第4 項之規定，違反者既僅生管理負責人或管理委員 會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市 ）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關 或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，則尚 難認該二條項之規定為效力規定（最高法院103 年度台 上字第2247 號民事判決參照） 。 ⑵按建築法第73條第2 項，建築物應依核定之使用類組使 用，其有同法第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃 、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定 使用不合之變更者，應申請變更使用執照。次按建築物 使用類組及變更使用辦法第8 條規定，法定空地停車空 間之汽車車位之變更，為上開建築法第73 條 第2 項所 定停車空間變更情形，應申請變更使用執照。此依建築 法第91條第1 項第1 款規定，違反同法第73條第2 項規 定，未經核准變更使用擅自使用建築物者，處建築物所 有權人、使用人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改 善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者 ，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供 水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強 制拆除觀之，應解為各該規定，係建築管理機關對於其 所核定建築物使用目的之行政管理措施，屬於取締規定 ，而非效力規定。是區分所有權人成立分管契約，約定 法定空地由特定人專用作為停車之用者，尚無適用民法 第71條前段規定，而使契約無效之問題（臺灣高等法院 102 年度上字第83號民事判決參照） 。 ⑶又社區之分管契約，是否與主管機關原核定之使用執照 不符，而違反建築法第73條第2 項之規定，僅各該停車 位之使用是否應受行政取締、大錸公司之給付是否合於 契約本旨之問題，難認為分管契約違反強制規定無效（ 臺灣高等法院臺中分院102 年度上易字第55號民事判決 參照) 。 ⑷依前開實務見解說明，系爭規約或公約實施辦法既經社 區管理委員會合法程序制訂，縱與相關法規有悖（假設 語氣，被告否認之），亦僅生行政取締或報請管委會處 理之問題，尚難據此認定規約無效。 ㈣次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已 歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又公寓大廈 之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分 或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認 共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占 有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三 人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常 即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99 年度台上字第2278號判決參照) 。基此，訴外人陶淵明建設 公司與兩造間簽立之契約( 包含社區規約) ，應認共有人間 合意成立分管契約，原告主張『基於契約相對性，其與陶淵 明建設所簽立之契約，效力不及於原告與其他住戶間』云云 ，顯屬無稽。 ㈤陶淵明建設公司與各住戶簽約時所提出之規約就是原告提出 之原證一、原證二，並無其主張之『規約草約』，原告主張 有規約草約存在、並主張規約草約的內容與系爭規約不同云 云，自應負擔舉證之責。又社區規約若有違反公寓大廈管理 條例、建築法等規定，僅生行政機關取締或請求損害賠償之 問題，尚無適用民法第71條規定，使分管契約無效之問題， 已如前述。而原告105 年6 月7 日所提臺灣高等行政法院10 2 年度訴字第260 號判決為住戶遭行政機關取締後所提行政 訴訟、法務部(87)法律字第021275號函為請領使用執照之疑 義、最高法院82年度台上字第1009號裁判意旨則是在說明法 定空地之使用，均與本件無關。 ㈥公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之 共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定 外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分 管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分 讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存 在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最 高法院99年度台上字第2278號判決參照) 。查，依兩造與陶 淵明建設公司所簽訂之買賣契約書中已附有全區配置圖（本 院卷一第255 頁) ，其上標示部分土地需做為公共車道及造 景之用，足認社區住戶間就系爭土地之使用已存有分管契約 ，而原告購買系爭土地後迄今十餘年均無異議，更曾擔任過 社區主委，如今訴請求拆除地上物與分管協議有違。更有甚 者，原告與陶淵明建設公司簽立增補契約（本院卷一第263 頁) ，約定『買賣雙方同意對於本合約之房屋及土地已完全 了解，故土地及房屋以現況點交，並應維持現狀，不得提出 異議』，如今為此主張，亦違反誠信原則。 ㈦93年4 月3 日所召開之波羅蜜山莊社區所有權人暨住戶大會 會議中，確實有就系爭規約及系爭公約實施辦法加以討論， 但並未議決，此部分程序上確有瑕疵，原告主張該會議程序 上不合法，被告同意之，93年4 月3 日所訂定之系爭規約及 系爭公約實施辦法應屬無效。 ㈧93年4 月3 日所訂定之系爭規約雖因程序上不合法而無效， 然陶淵明建設公司於各住戶購屋時所核發之管理公約及1F及 中庭現況全區圖，已足以認定各住戶就848-4 、848-17地號 土地有分管契約存在，更何況被告波羅蜜山莊社區管理委員 會於105 年5 月1 日已就系爭規約加以確認，除修改部分條 文外，其餘均援用93年4 月3 日之系爭規約，並經嘉義市政 府准予備查，原告主張拆除地上物，顯無理由。 ㈨並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。 三、被告曾美慧未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。 四、本院之判斷： ㈠按公寓大廈管理條例第3 條第12款，將「規約」定義如下： 公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境 ，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。是以，規約之 訂定或變更必須經由區分所有權人以集會之形式召開區分所 有權人會議，並在會議中經區分所有權人彼此交換意見及討 論以達成決議為必要，若區分所有權人會議並未討論、制定 並決議通過規約之制訂，其規約自難認有效。經查，原告主 張：系爭規約、系爭公約實施辦法於93年4 月3 日未經系爭 社區區分所有權人會議決議，應為無效等語，被告波羅蜜山 莊社區管理委員會等人自承：93年4 月3 日所召開之波羅蜜 山莊社區所有權人暨住戶大會會議中，確實有就系爭規約及 系爭公約實施辦法加以討論，但並未議決，此部分程序上確 有瑕疵，原告主張該會議程序上不合法，被告同意之，93年 4 月3 日所訂定之系爭規約及系爭公約實施辦法應屬無效等 語，有筆錄及答辯續狀可稽（見本院卷二第328 、333 頁） 。而系爭社區於93年4 月3 日召開之波羅密山莊社區所有權 人暨住戶大會，討論議題並未列系爭規約與系爭公約實施辦 法之制訂，有系爭社區93年4 月3 日所有權人暨住戶大會會 議記錄整理附卷可稽（見本院卷二第17頁）。且依105 年5 月1 日系爭社區105 年區分所有權人會議紀錄十㈠記載：本 社區規約於93年6 月向嘉義市政府申請成立波羅蜜山莊管理 委員會組織報備時，由建設公司以波羅蜜山莊社區住戶暫定 規約併陳至今未經修正等語（見本院卷二第201 頁），顯見 系爭規約、系爭公約實施辦法於93年4 月3 日未經系爭社區 區分所有權人會議決議，應為無效，原告此部分之訴，為有 理由。從而，原告訴請確認被告波羅蜜山莊社區管理委員會 於93年4 月3 日召開之第一屆區分所有權人會議訂定之系爭 規約第貳條第一款第乙目第1 點後段「該各區約定共同使用 部分與約定同意供通行部分包含各區車道、養生、庭院區中 庭庭園及大門周邊、社區管理室、公共蓄水設備（如後全區 圖所示）。」及附件一標的物件之圖說。及被告波羅蜜山莊 社區管理委員會於93年4 月3 日召開之第一屆區分所有權人 會議訂定之系爭規約實施辦法第十九條「庭院6.7.8 北方之 四格停車位為私有室外停車位」及所附「波羅蜜山莊1F及中 庭現況全區圖」均無效，為有理由，應予准許。 ㈡復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準 用之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所 有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利 益為之。又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物 ；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者 ，得請求防止其妨害。民法第767條、民法第821條、第962 條定有明文。原告主張：依系爭規約第貳條第一款第乙目第 2點約定各區共同使用部分與約定同意供通行部分之使用主 體為本社區全體住戶，可知被告游淑芳、王麗娟、林美儀、 柳妙珠、陳淑瑛、沈冠霖、龔麗萍、蔡信怡、吳國安、高淑 清、曾美慧、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、許挪玲、 賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂香、劉大 中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯等人為系爭848-4 地 號土地之直接占用人。復參以系爭社區之使用執照所附竣工 圖，系爭848-4 地號土地使用執照原為六米私設道路，其上 未配置任何地上物，然觀諸現情系爭848-4 地號土地上竟林 立各式庭園造景，更在848-4 地號土地闢臨道路之處設置出 入閘門，阻礙人員、車輛進出，核諸上情，被告等人顯係無 權占用848-4 地號土地。再者，依系爭規約第貳條第乙目第 2 點：「約定各區共同使用部分與約定同意供同行部分之使 用主體為本社區全體住戶。」然觀諸現情，系爭848-17地號 土地使用執照原為六米私設道路，其上未配置任何地上物， 依建築法及公寓大廈管理條例規定，該土地上方應保持淨空 不應有任何建築物阻擋妨礙通行，惟被告等仍於848-17地號 即原證六所示編號D 部分土地中段增建大型鋼筋水泥拱牆， 將系爭848-17地號土地區隔一分為二，復於鄰接聯外道路處 設置出入閘門管制進出。加上被告等分別於系爭848-18、84 8-20~848-22 、1132-3、1132-4、1132-13 地號後方保留空 地即原證六所示編號E 區車道上方違法增建房舍，肇致該區 前、後方之聯外通道均受到阻礙。被告等不顧違反建築法、 公寓大廈管理條例及規約規定，執意於848-17地號土地興建 庭園造景，並於鄰接道路出入口處違法設置閘門妨礙人員、 通行通行之作為，明顯已侵害原告及其他住戶使用系爭848- 17地號土地之權利云云，然為被告沈冠霖、游淑芳、王麗娟 、林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、龔麗萍、蔡信怡、吳國安、高 淑清、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、許挪玲、賴宏昱 、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂香、劉大中、王 紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯所否認，辯稱：兩造間就系 爭848-4地號、848-17地號土地已成立分管契約，原告應受 分管契約之拘束等語。雖94年4 月3 日之系爭規約、系爭公 約實施辦法因未經區分所有權人會議決議而無效，已如上述 ，然按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人 間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又公寓大 廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部 分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應 認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約 占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第 三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通 常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。又所謂默 示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣 例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一 定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院 21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。又公寓 大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之 共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定 外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管 契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓 與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在 ，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高 法院99年度台上字第2278號、98年度台上字第633 號判決參 照）。查兩造與陶淵明建設公司所簽訂之買賣契約書中已附 有全區配置圖（見本院卷一第255 頁) ，原告亦自承有收受 波羅蜜山莊1 樓及中庭現況全區圖（見本院卷一第265 頁、 卷二第136 頁），依該全區圖其上標示部分土地需供○○○ 區○○○道及中庭造景使用。且依原告與陶淵明建設公司所 簽訂之增補契約約定：『買賣雙方同意對於本合約之房屋及 土地已完全了解，故土地及房屋以現況點交，並應維持現狀 ，不得提出異議（如附圖1 ），附圖1 亦為合約之一部分。 買方同意交屋後遵守住戶公約之各項約定」等語，此有增補 契約附卷可稽（見本院卷一第263 頁），足認系爭社區區分 所有權人間就系爭848-4 、 848-17 地號土地之使用已存有 分管契約，原告應受分管契約之拘束。原告主張本件不成立 分管契約云云，並無可採。又被告之使用行為，縱有違反建 築法第11、25、73條、公寓大廈管理條例第5 、9 、15、16 條、都市計畫法令及建築設計施工編第59 條、第59條之1等 規定，因上開規定係取締規定，並非效力規定，僅生行政機 關取締或請求損害賠償之問題，尚無適用民法第71條規定， 使分管契約無效之問題。準此，原告既應受分管契約之拘束 ，則原告反於分管契約之約定，訴請被告游淑芳、王麗娟、 林美儀、柳妙珠、陳淑瑛、沈冠霖、龔麗萍、蔡信怡、吳國 安、高淑清、曾美慧、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、 許挪玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂 香、劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯等應將嘉義 市○○段○○○○○○ ○號土地上之地上物拆除，將嘉義市○○ 段○○○○○○ ○號土地返還原告及其他共有人；被告游淑芳、 王麗娟、林美儀、陳蕙芳、蔡有裕、曾錦美、陳盈位、許挪 玲、賴宏昱、黃郁萍、張哲豪、林世杰、劉明月、張桂香、 劉大中、王紫潔、黃旭瑤、王見智、王郁雯等應將嘉義市○ ○段○○○○○○○○號土地上之地上物拆除，將嘉義市○○段○ ○○○○○○○號土地返還原告及其他占有人，為無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告聲請訊問 原告王郁雯、證人趙仲梅，經審核結果，均不足以影響判決 結果，爰不一一論述及傳訊，併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 民一庭法 官 黃茂宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 25 日 書記官 林秀惠

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