高雄高等行政法院裁定
110年度訴字第364號
民國111年7月21日辯論終結
原 告 葛慧欗
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 楊欽富
訴訟代理人 李明鴻
黃政衛
余佩君
上列當事人間公寓大廈管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國110年8月11日高市府法訴字第11030611500號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為蘇志勳，嗣於本件訴訟審理中分別變更為黃榮慶、楊欽富，經新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第193-200頁），核無不合，應予准許。
二、次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項和第3項定有明文。本件原告起訴時聲明（本院卷1第11-13頁）：「㈠訴願不理之決定及原處分3封公文均撤銷。㈡被告應依法盡義務與遵循多項法律，下令拆除1樓公寓出口處屋頂上方露臺之改建花臺案所填入之重量物，並予以還原，應作成准予拆除違建花臺所增加之水泥混凝土的行政處分（約共3處）。」於訴狀送達後，嗣於民國110年10月20日具狀追加變更聲明為（本院卷1第89頁）：「㈠訴願不理之決定及被告原公文均撤銷。㈡被告應依法盡義務與遵循多項法律，下令拆除1樓公寓出口處屋頂上方露臺之改建花臺案所填入之重量物，並予以還原，應作成准予拆除違建花臺所增加之水泥混凝土的行政處分（約共3處—目前確定的有5、7號公寓，6、8號屋頂之露臺）。」並在本院111年7月21日言詞辯論庭變更第1項聲明為（本院卷2第157頁）：「撤銷被告曾經所寄發的所有公文。」等語。經查，本件被告已表明不同意原告訴之追加變更，且經本院審判長闡明訴訟審查對象要確定，原告仍堅稱追加「被告對本案所發所有的公文」而未特定程序標的；又因原告提起本件課予義務訴訟，經本院審判長詢問是否對不服之被告公文皆有提起訴願先行程序，原告稱有之云云（本院卷2第156-159頁）。惟查，原告110年6月17日訴願書內容係請求撤銷被告110年6月8日高市工務建字第11002579900號函(下稱C函文)並檢附C函文於後（訴願卷第98-128頁），經高雄市政府110年8月11日高市府法訴字第11030611500號訴願決定不受理（下稱訴願決定，本院卷1第67-73頁）；除此之外，未見原告有對任何被告特定函文表示不服並有相關訴願決定。原告固主張已在上開訴願程序中對被告所有公文皆已提出訴願，但並未提出相關佐證以實其說，尚難認其主張為實在。況且，原告追加變更上開聲明，卻未特定程序標的，已妨礙被告之防禦及訴訟之審理。再者，上開追加變更聲明部分，雖同係就高雄市○○區建國一路62巷20弄8號5層樓集合式住宅(下稱系爭公寓)有所爭議，然而非就相同建築構造物或相同原因為爭執，其具體事實尚有不同，仍應分別審查。則原告第1項訴之聲明追加變更部分，無法僅引用本件訴訟資料即為判決，若予准許，有違當事人利益，故本院認為其第1項訴之變更追加並不適當，應不准許。
三、緣原告為系爭公寓之住戶，系爭公寓領有被告核發(69)高市工建築使字第03385號使用執照，且系爭公寓未成立管理委員會或推舉管理負責人。嗣因系爭公寓2樓公共樓梯開口外側即1樓出口處屋頂上方露臺之構造物（下稱系爭構造物）遭人填土、灌水泥等施工，原告乃於110年1月至5月間陸續透過1999市民服務專線向被告陳情上開事項，並表示該項施工恐增加荷重影響建築物結構安全疑慮云云。經被告分別以110年1月14日高市工務建字第11030635000號函（下稱A函文）、110年3月31日高市工務建字第11033057300號函(下稱B函文)請系爭公寓全體住戶依建築法第77條第1項及公寓大廈管理條例第36條規定推選出管理負責人，並召開區分所有權人會議討論，若仍有爭議，因涉私權請循司法途徑解決；至於結構安全疑慮，則請委託技師公會協助鑑定及改善事宜等語。原告不服，再為相同事項陳情，被告爰以C函文函復在案。原告不服C函文，提起訴願，經訴願決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
四、原告起訴主張：
㈠主張要旨：
⒈C函文是行政處分：
⑴系爭公寓1樓出口上方屋頂露臺空間即系爭構造物約2107560㎝，於110年1月7日遭2樓6-1、8-1號住戶擅自要裝修工將7-1號廢建材水泥混凝土倒入，再填入沙土與水泥漿製成。而6-1、8-1號住戶於警察前坦承為違建者（5樓8-4號陳阿婆自稱有主張），後經警察建議原告報1999處理。
⑵經原告以1999陳情後，被告以A、B、C函文要求居民自行成立管委會處理。然原告已向被告表明本區11弄及20弄之1樓（除20弄6號外）皆屬違建占用道路巷弄之停車區域，故不可能成立管委會。況依據建築技術規則建築構造編第3節第11條規定，水泥混凝土之重量填入建材該處計算（未計入動荷重，如雨水從6層樓累積打落至該處重量加速度、花盆、人等重量），系爭構造物空間體積約為0.945立方公尺，面積則為2.10.75m＝1.575㎡，遭填滿水泥混凝土之重量為2,173.5公斤，已違反建築技術規則建築構造編第17條第1點及第8點屋頂露臺每平方公尺150公斤之載重規定，該處露臺合法應為可承受236.25公斤，然改建露臺為花臺所填入之水泥混凝土所增加之重量超出約1,936.5公斤重，且填滿整個空間，此已非公寓大廈管理委員會依公寓大廈管理條例第36條所謂「一般改良」之權責範圍。
⑶況經被告說還有3處亦為相同情況，原告因行動不便不宜確定其他2處情況，但聽聞一處是7號住戶陳莊月聰將7-1號裝修廢棄建材填入露臺，但原告無直接證據可證明係7號住戶填滿其他兩處行為，其不願承認也無法拆除；至於另一處須由被告依法查辦，以保障人民居住安全。因本區域共164戶具有大型地下室(除系爭公寓有住戶5樓外，周遭幾乎是透天住戶)，40年前許本區建後地下室遭長期反覆淹水十幾年，迄今遇雨一樣淹水，鋼筋水泥遭長期反覆浸潤侵害。於104年時，系爭公寓8號住戶於本棟外牆連公寓牆壁之單獨地下室屋頂上違建水塔，經原告舉報後，某公務人員很盡責的拆除，但已造成巷內中後端裂痕。而系爭構造物又遭倒入水泥混凝土，因水泥混凝土風乾後相當堅硬牢固並黏著四周牆壁，但建築物本身具有彈性，過重之違建將於地震時，影響並干預建築物自身彈性，相當危險。且系爭公寓處於本區中央地區旁有地下室出入口，如指壓鐵網中之一孔洞較受下陷之影響。
⑷基於人民居住安全，原告向被告為違建拆除案件之請求，被告已以C函文就原告於公法上具體事件為回復，並下達命令民眾成立管委會以解決爭議，實屬下令式行政處分也屬於確認式行政處分，則訴願決定以C函文非屬行政處分而為不受理決定，實屬錯誤應予撤銷。
⒉被告應盡自身主管機關之責任下令拆除系爭構造物：
⑴拆除大隊兩度勘驗，皆認定系爭構造物屬建築物內，只能由被告決定是否拆除；惟被告承辦人李明鴻卻僅以公文要求原告自行組成管委會，卻遲未依法拆除系爭構造物，導致系爭公寓裂痕迄今依舊持續慢慢增加。則對於系爭構造物被填滿面積已超過一半以上，屬於建築法第9條修建行為下，原告即依違章建築處理辦法第4條第1項規定，於110年1月7日系爭構造物剛開始遭填滿水泥混凝土石塊時，就有以110、1999報告，被告實應依建築法第58條規定予以強制拆除系爭構造物。
⑵系爭構造物係屬露臺空間為公共使用的區域：
A.該露臺經人違法修建填滿水泥並作為花臺使用，毀滅該處露臺承接6層樓高之雨水並引流的空間，使雨水直接流入地面與地下室，造成浸潤，並破壞擋雨防止雨水潑灑之作用，也無法保護下方行人與乘載落體物砸落時有彈跳緩衝空間。故而系爭構造物既被水泥混凝土占據，致使原功能消滅，被告應依違章建築處理辦法第11條之1規定，下令拆除系爭違建之構造物，並恢復原狀。
B.又被告未勘驗系爭構造物是否為屋簷，僅引用原建築物2至5樓平面圖，即判定系爭構造物並非建築物，而是屋簷；直至原告提出系爭構造物為系爭公寓出入口處之屋頂上露臺，與屋頂為一體，而非2樓之屋簷，且1樓平面圖大於2至5層樓梯平臺，露臺底部低於2樓樓梯樓板，故為公共用地，是為屋頂露臺，並經被告建築管理處（下稱建管處）課長110年7月17日於張紹庭服務處當面坦承系爭構造物為建築物範圍無誤後，則待在現場之被告承辦人即應做改善更正之處理，但其不但未為更正，更以原告當初陳情時自言為屋簷而為抗辯。惟原告在110年1月7日報案紀錄中（本院卷1第153頁），是稱「露臺」，事後於同年月8日再以1999陳情，與被告承辦人電話洽談後，被告承辦人說是屋簷，原告遂聽從專業人士之話，而主張是屋簷，實際上原告當時根本不知系爭構造物真正名稱為何；直至歷次救濟過程中，已明白系爭構造物為露臺，並就此向被告為主張，然被告卻依舊認定為屋簷，並以A、B、C函文通知應成立管委會處理系爭構造物，顯未盡勘查標的物責任，並規避訴願。
⒊被告A、B、C函文及訴願答辯書內容錯誤百出：
⑴被告言「未發現有異常之裂痕」，然原告陸續皆有將系爭公寓1至3樓層已經裂開之裂痕演變與裂痕增加之影片交予被告。因住戶遲遲10個月不肯拆除，違建者又將牆壁裂痕偷偷補土，部分粉刷後故意塗抹髒黑狀況，但地板裂痕仍慢慢增生。是被告所言涉有袒護違建者，不足可採。
⑵又被告將系爭構造物填入材料誤為水泥，顯未盡勘查責任及義務；此亦經原告一再告知系爭構造物填入材料為廢材水泥混凝土、砂土、水泥土等，屬於混凝土的材料。退步而言，縱經認是水泥，依水泥比重填滿整個露臺，也須要重千餘公斤，此非系爭公寓所得承受過重，故被告應撤銷A、B、C函文，改下令拆除系爭構造物所增加之水泥混凝土，並還原原物。
㈡聲明：
⒈訴願決定及被告A、B、C函文均撤銷。
⒉被告應依法盡義務與遵循多項法律，下令拆除1樓公寓出口處屋頂上方露臺之改建花臺案所填入之重量物，並予以還原，應作成准予拆除違建花臺所增加之水泥混凝土的行政處分（約共3處—目前確定的有5、7號公寓，6、8號屋頂之露臺）。
五、被告則抗辯：
㈠答辯要旨：
⒈原告所居住之系爭公寓領有使用執照，但未成立管理委員會或推舉管理負責人。依系爭公寓使用執照地上2至5層平面圖所示，系爭公寓2樓公共樓梯間開口係設置有窗戶，後遭人於該開口(窗戶)外填入廢棄建材、灌混凝土等施工，設置花臺構造物（即系爭構造物），原告即向被告陳情並表示該項施工恐增加荷重影響建築物結構安全疑慮云云。經被告分別以A、B、C函請系爭公寓之全體住戶應依法善盡維護建築物合法使用與其構造及設備安全，並建議原告如對上開屋簷共有共用部分維護有疑慮，建請儘速依公寓大廈管理條例第25條相關規定為之。是以，有關原告陳情公寓大廈共同事務興革事項之建議處理，被告已依法函復相關法令及建議事項。況經被告於系爭公寓現勘目視，並未發現有異常之裂隙（相關照片見本院卷1第169-171頁），尚無原告所述之情形，嗣於C函文說明如對系爭公寓有結構安全疑慮，建議原告得委託相關專業技師公會協助鑑定釐清及後續改善。另按內政部106年8月2日內授營建管字第1060811018號函釋所示：「有關公寓大廈露臺之外牆面搭建雨遮是否適用公寓大廈管理條例第8條第1項規定一案。說明：二、依按公寓大廈管理條例第8條第1項規定，『公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。』故公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，本應依相關法令規定辦理，除該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約約定或區分所有權人會議決議之限制外，自無需經區分所有權人會議之同意。」故公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，應依相關法令規定辦理，併予敘明。
⒉又建築法第58條係針對應依建築法第9條申請建造行為者，在建築物施工中主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有危害公共安全等情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除規定。惟系爭構造物填平非屬建築法第9條申請建造行為，故無建築法第58條之適用，原告之主張顯有誤解法令之虞。
⒊原告主張被告認定有錯誤之處，顯屬無據：
⑴原告主張C函文所述「屋簷」一詞有誤乙節。然C函文係依據原告於110年1月8日透過1999市民服務專線陳情內容，表示原1月7日說明系爭公寓樓梯外公共露臺部分更正為屋簷處（本院卷1第151頁），故原告再於110年6月3日及6月4日來函陳情，被告始函復有關原告陳情系爭公寓屋簷改良等，如對上開屋簷共有共用部分維護有疑慮，建請儘速依公寓大廈管理條例第25條相關規定為之等語。
⑵至於系爭構造物之所在位置及設計態樣尚難以認屬「屋頂露臺」，原告恐有誤解法令之情。按內政部100年4月15日台內營字第10008022591號令及84年8月4日（84）台內營字第8480209號函釋所示可知，不論是花臺構造物或是雨遮符合上開規定免計入建築面積，故原告訴訟理由不足可採。
㈡聲明：原告之訴駁回。
六、本院之判斷：
㈠按「原告之訴，有下列情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第4條第1項、第5條亦分別規定甚明。準此可知，依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟，須有行政處分之存在；依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，則須存在依法申請之案件為前提。所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定即明；所謂「依法申請」，係指人民依據法令有權利請求行政機關作成特定內容之行政處分，而行政機關對其申請有為准駁之義務者而言。法令若未賦予人民申請權，即非上開法條規定之依法申請案件，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅係促請行政機關考量是否為其請求之行為，無論行政機關之答復如何，對於該提出請求的人而言，均不發生何種法律效果，並非行政處分，亦不直接影響其權利或法律上利益，即不得對該答復提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟）。而是否為「依法申請之案件」乃提起行政訴訟法第5條規定「課予義務訴訟」之前提要件（特別訴訟要件），當事人是否具備法令規定請求權之要件，才是其訴有無理由之問題。故法令若未賦予人民申請權，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之（最高行政法院100年度判字第2124號判決意旨參照）。
㈡再個人是否具有公法上請求權之認定，參照司法院釋字第469號解釋所揭示的保護規範理論，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該個人可以「依法申請」，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權；如解釋的結果，認定該當法規範僅以公共利益的保障為目標，據此而為之行政處分或行政措施，其所生有利於人民之法律效果，對人民而言僅屬「反射利益」，即不足以作為請求之依據。準此，如法令未賦與人民就其陳情或檢舉事項有向國家請求為特定行為之權利，則其陳情或檢舉僅是促使主管機關發動職權，從而主管機關之作為與否，尚難謂對陳情人或檢舉人之權益造成何種損害，其亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在。
㈢本件原告並無請求被告將系爭構造物認定為違章建築並命拆除之公法上請求權：
⒈經查，原告為系爭公寓之住戶，系爭公寓領有被告核發(69)高市工建築使字第03385號使用執照，且系爭公寓未成立管理委員會或推舉管理負責人。嗣因系爭公寓2樓系爭構造物遭人填廢棄建材、灌混凝土等施工，而依使用執照地上2至5層平面圖所示，系爭公寓2樓公共樓梯間開口係設置有窗戶，後遭人於該開口(窗戶)外設置花臺構造物。原告乃於110年1月至5月間陸續透過1999市民服務專線向被告陳情上開事項，並表示該項施工恐增加荷重影響建築物結構安全疑慮。經被告分別以A、B、C函文告知原告略以，建請系爭公寓全體住戶依建築法第77條第1項及公寓大廈管理條例第36條規定推選出管理負責人，並召開區分所有權人會議討論，若仍有爭議，因涉私權請循司法途徑解決；至於結構安全疑慮，則請委託技師公會協助鑑定及改善事宜等語。原告不服C函文，提起訴願，經訴願決定以C函文非屬行政處分而不受理等情，已據兩造分別陳明在卷，且有系爭公寓使用執照（本院卷1第107頁、卷2第109-117頁）、系爭公寓使用執照地上2至5層平面圖(見本院卷1第149頁)、系爭構造物現場照片(見本院卷1第169-171頁)、原告1999陳情案件處理聯單紀錄（本院卷1第151-165頁）、被告A函文（本院卷1第145-146頁）、B函文（本院卷1第147-148頁）、C函文（本院卷1第137-138頁）及訴願決定（本院卷1第141-144頁）等在卷足憑，堪予認定。
⒉原告雖主張系爭構造物遭訴外人違法傾倒廢棄建材、水泥混凝土等，擅自變更修建成花臺使用，影響系爭構造物承重過重，並致系爭公寓有居住上之安全疑慮，被告為主管建築機關，負有依原告之申請而拆除系爭構造物違法修建之法定義務云云。惟查：
⑴按建築法：
A.第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
B.第25條規定：「（第1項）建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。（第2項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」
C.第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」
D.第77條規定：「（第1項）建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。（第2項）直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備。（第3項）供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。（第4項）前項檢查簽證結果，主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查。（第5項）第3項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之。」
E.第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，……。二、擅自使用者，……。三、擅自拆除者……。」
⑵依前揭建築法第58條規定可知，該條規定係針對應依建築法第9條申請建造行為者，在建築物施工中主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有危害公共安全等情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除規定。再者，上述規定主管機關，得命起造人或建造人停工、修改，甚或強制拆除之規定，係因建造（修建）中建築物，如已有妨礙都市計畫，危害公共安全、妨害公共交通、公共衛生等情節，建築管理主管機關未命其停工、修改、強制拆除，無從確保建築物符合都市計畫，且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得隨時勘查，並於發現有違反情形，命其等停工、修改或強制拆除，乃為公共利益而設。至起造人違章情形，經停工或命拆除後，使建築物符合法令規定等有利於人民的效果，僅屬「反射利益」。故人民向主管機關陳情、檢舉建築物修建影響公安，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成拆除決定之公法上權利。
⑶如上所述，建造中未符合都市計畫或影響公安、交通、衛生之建築，依現行建築法令，鄰人或利害關係人雖得檢舉、陳情，然現行法令並未賦予檢舉或陳情人得命主管機關應依其檢舉或陳情，作成有個案規制效力之行政處分之權利。是以，本件原告就系爭構造物設置之爭議，以其所提示現場照片及建築法第58條規定，請求被告就系爭個案，作成屬修建之認定並命實際修築者拆除之之行政處分，尚乏公法上請求權之依據。
⑷次按違章建築處理辦法：
A.第4條第1、2項規定：「（第1項）違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。（第2項）主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」
B.第11條之1第1項規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」
⑸參諸違章建築處理辦法，係依據建築法第97條之2規定所授權制定之法規命令。而違章建築處理辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等，僅屬「反射利益」而已，並非行政訴訟法第5條所謂之「權利或法律上利益」。則人民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦法第4條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質，並非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築法令亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權利（最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422號裁定意旨參照）。
⑹準此，本件兩造對於系爭構造物是否為露臺或屋簷，固有爭議，惟不論系爭構造物是否屬於違章建築處理辦法所稱之違章建築，參照前揭最高行政法院92年度裁字第1073號裁定及94年度裁字第422號裁定意旨，原告並無請求被告拆除違章建築之公法上請求權。且稽諸原告所援引建築法第58條規定，僅係賦予主管建築機關實施建築管理之權限，核屬客觀法規範，亦非賦予人民有向主管建築機關請求強制拆除之公法上請求權。從而，原告主張依建築法第58條及違章建築處理辦法第4條、第11條之1等規定，其有請求被告作成拆除違章建築之系爭構造物（或原告所謂其他2處類似情形構造物）之公法上權利，難謂可採。
㈣原告訴請撤銷被告A、B、C函文及訴願決定部分：
⒈原告並無請求主管建築機關拆除違章建築之公法上請求權，已如上述。則被告未依原告之陳情（檢舉），作成認定系爭構造物為必須拆除之違章建築之行政處分，並執行拆除之事實行為，對於原告之權利或法律上之利益不生損害。況且，被告本於原告之陳情（舉報）而至系爭公寓勘查系爭構造物後，分別以A、B、C函文告知原告：⑴A函文略以：有關原告陳情系爭公寓1樓遮雨棚修繕安全疑慮一案，如旨揭屋簷屬共有及共用部分，其維護事宜，係管理委員會或管理負責人之權責。經查系爭公寓尚未成立管委會或管理負責人，為解決公共部分維護管理之爭議，建請依公寓大廈管理條例第36條規定儘速推選出管理負責人，並召開區分所有權人會議討論共用部分之使用管理事宜，若仍有爭議，因涉私權請循司法途徑解決；至於結構安全疑慮，則請委託技師公會協助鑑定及改善事宜等語。⑵B函文略以：有關原告陳情系爭公寓2樓屋簷填補水泥改善造成樓梯平台裂縫安全疑慮一案，如旨揭屋簷屬共有及共用部分，其維護事宜，係管理委員會或管理負責人之權責。經查系爭公寓尚未成立管委會或管理負責人，為解決公共部分維護管理之爭議，建請依公寓大廈管理條例第36條規定儘速推選出管理負責人，並召開區分所有權人會議討論共用部分之使用管理事宜，若仍有爭議，因涉私權請循司法途徑解決；至於結構安全疑慮，則請委託技師公會協助鑑定及改善事宜等語。⑶C函文略以：有關原告反映系爭公寓2樓屋簷填補水泥改良造成樓梯平台裂縫安全疑慮一案，查旨揭公寓屋簷改良免向被告申請許可，故原告如對旨揭屋簷屬共有共用部分維護有疑慮，建請儘速依公寓大廈管理條例第25條相關規定，召集區分所有權人會議討論共有共用部分之使用管理事宜，若執行上仍有爭議，因涉私權請循司法途徑解決；至於結構安全疑慮，則請委託技師公會協助鑑定及改善等語。
⒉由上揭A、B、C函文內容可知，核係被告基於主管建築機關之職權，向原告說明其陳情（檢舉）函所指爭議事項係屬私權爭議範疇，應循司法途徑謀求救濟，是其所為單純之事實敘述及理由說明，並非對原告依法申請之案件予以駁回之行政處分，亦不因該項敘述及說明而對原告之公法上權利或法律上利益發生任何具體之法律效果，自非行政處分，訴願決定不受理，核無不合。
七、綜上所述，本件原告對於非依法申請之案件，提起本件課予義務訴訟，依前開規定及說明，顯屬起訴不具備其他要件，其起訴為不合法，且無從補正，應以裁定駁回。至原告之訴既因不合法而經駁回，則其關於實體事項之主張及爭執，自無庸予以審酌，附此說明。
八、結論：本件原告之訴不合法。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 江 如 青