113年度勞訴字第162號

原      告  廖明宏  

訴訟代理人  呂學佳律師 

被      告  奧爾資訊多媒體股份有限公司

法定代理人  杜伯卿  

訴訟代理人  姜智揚律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張：原告畢業於紐約州立大學水牛城分校，具該校電腦科學碩士、語言學碩士雙學位，擁有資訊等相關學識與技術，自民國99年10月1日起受僱於被告，任職於被告公司高雄辦公室，持續擔任工程師、資深工程師近14年，每月薪資新臺幣（下同）42,950元，主要負責「紳士冒險」後端資深工程師工作。然自111年起，被告主管等人不滿原告年紀漸長，不善交際，且任職遊戲產業公司卻不以遊戲為樂等，對原告工作百般挑剔；被告於112年9月1日無端以原告「違反技術人員作業準則，造成公司營運缺失」為由，依被告「內部獎懲辦法」記原告申誡1次並予以扣薪2,000元之懲處，然被告並未訂定「技術人員作業準則」，被告主管人員亦自承原告並未造成被告實質損失。被告明知原告長期處理「紳士冒險」等遊戲後端工作，卻於112年10月27日預告將原告調動工作至處理「極樂夜王」遊戲之前端工作，並自112年11月17日起開始任職，原告對於新職務所需之專業技術尚待培養，被告亦未對原告施以教育訓鍊，乃於112年12月1日告知主管新工作可能導致之風險，被告旋即對原告多所責難，又以「因未能完成被交付之工作任務和未主動並即時轉知主管而造成公司營運缺失」為由，於113年1月12日記原告小過1次並予以扣薪6,000元之懲處，並要求原告進行工作績效提升計畫（下稱系爭PIP計畫），形塑原告不能勝任工作之假象。被告異動原告工作卻未給予適當專業技術培養，且非被告經營上所必須，異動之動機顯為解僱原告所為，涉有違反勞動基準法（下稱勞基法）第10條之1第1款及第5款之規定。後續於短時間內，使原告在新工作內容上接受系爭PIP計畫，一方面認定原告具備相當能力可勝任新職務，另一方面卻以原告缺失為由要求進行PIP計畫，顯屬兩相矛盾，系爭PIP計畫之基礎更係建立於「以不存在之規定認定抽象的缺失」及「違法調動新工作後認定不能勝任」，原告亦曾向被告表示期望返回原本職位即後端工程師，足徵原告於原職位並無不能勝任之情。嗣經原告向主管機關高雄市政勞工局（下稱勞工局）提出申訴，被告方於113年3月5日退還原告前揭扣除之2,000元、6,000元薪資，然仍持續對原告施以PIP計畫，惟於113年4月下旬至同年5月3日間，被告對原告提出①退休；②轉型前端Unity開發人員進行2個半月再評核之2選1職涯發展方案，原告於113年5月3日對被告表示選擇後者，但被告給予原告再評核之選擇方案後，卻於次一工作日即113年5月6日表示欲資遣原告，契約終止日為同年5月31日，足見被告未盡解僱最後手段，爰請求確認兩造間僱傭關係存在。又被告拒絕原告提供勞務，而受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付薪資。並聲明：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自113年6月1日起至原告恢復工作之前一日止，按月於每月5日給付原告42,950元，及自各當月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶被告應自113年6月1日起至原告恢復工作之前一日止，按月提繳2,634元至原告在勞動部勞工保險局之退休金個人專戶。⑷第⑵、⑶項之請求，原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告於招聘工程師時，並未區分前端工程師或後端工程師，工程師應具備前端與後端之工作能力，工程師就任後，依公司專案遊戲之業務需求，由主管分配從事遊戲專案之前端或後端工作，原告應徵時，亦表明具備前端及後端工作所需之能力，被告乃僱用原告擔任遊戲開發處技術開發部之工程師，由主管分配至遊戲專案前端（例如3D熱火籃球）或後端之工作，可見原告具備前端及後端之工作能力。自109年1月起，被告考量前端、後端程式若均由同一人來寫 ，因其可獨立作業，減少溝通成本以達到效率提升，減少程式邏輯錯誤等問題，且縮短遊戲專案之開發時程且可節省人力，故技術開發部遊戲專案工程師不再有前端或後端之工作區分，專案工程師均應具備「前後端共寫」之能力，被告亦指派指導人員給各工程師，以便各工程師精進前後端共寫之能力，此項變革在109年1月起至110年12月間有2年適應期，原有之工程師均應開始學習前後端共寫，並應在111年1 月準備好專案之前後端共寫，此項變革對於原告而言應不困難，蓋原告本身已具備前端與後端之工作能力及相關工作經驗，且與原告同期之其他工程師亦表示學習前後端共寫並不困難，學習時間大致在1至6個月間即可上手。惟原告對於前端相關之工作頗為抗拒，舉例而言，不論是前端或後端之工作成果，工程師均應自行使用前端「Unity遊戲引擎」測試工作成果是否有bug，惟原告始終不願自己進行前端Unity遊戲 引擎測試，均將此部分工作交由企劃等人處理，無異將自己的工作推給他人，亦會拖慢專案之進度，被告公司於年度評定考績時表示希望原告改正將前端Unity遊戲引擎測試部分交給他人之行為，惟原告至離職前均未改正。

(二)原告自108年2月起負責紳士冒險之後端工作，自109年1月起被告即督促原告對於前後端共寫進行精進，惟在109年11月 績效考核時，被告發現原告就前後端共寫之達成率仍為零，原告之主管除時常口頭督促外，亦在績效考核表就此部分進行檢討並給予較低之評分，希望可以促使原告改進，惟原告均未改善。被告在111年12月開始準備绅士冒險之自動化（即將遊戲專案團隊預先做好所有遊戲活動之内容 ，活動在預定上線時間即自動啟動，不再需要程式人員進行操作），乃於112年10月27日告知原告在「紳士冒險」最後之工作為在112年11月底前完成自動化，並將加入其他遊戲專案「極樂夜王」負責「前後端共寫」，並指派資深工程師陳青威協助，原告加入極樂夜王後第一個任務為在112年12月31日前完成極樂夜王DMM沙盒環境之開發以及在WebGL平台與Android平台運作，然極樂夜王之企劃人員於112年12月1日發現原告在極樂夜王之工作進度為零，原告可能無法在12月底達成預定進度，故向主管鐘明志報告此情形，經主管鐘明志詢問，原告才表示極樂夜王之工作進度確實為零，且確實無法如期完成，原告消極不作為之工作態度，導致極樂夜王之專案中原告負責部分必須由其他工程師加班補上，被告也不得不讓原告退出極樂夜王之遊戲專案團隊。原告因溝通能力及專業技術越來越跟不上專案，年終考核分數落至後段班，為讓原告改善並跟上遊戲專案團隊開發進度，被告於113年1月4日啟動PIP計晝，並嘗試讓原告加入全新的遊戲「噠噠特攻」專案圑隊，原告負責前後端共寫，依照PIP計晝之規劃，原告應於113年4月12日完成符合企劃案需求之噠健特攻框架prototype，然主管鐘明志及專案圑隊成員對於原告在噠噠特攻之工作過程及成果大致評價如下：1.不具備自行規劃、安排進度之能力；2.不按進度表製作遊戲且製作；成果品質不佳；3.無法正確判斷項目完成度；4.無法自行找尋資料；5.忘記主管交代事項或會議事項；6.不主動溝通或求助；7.對遊戲不了解。原告進行PIP計晝期間，主管鐘明志幾乎每星期均與原告進行績效提升會議，檢視原告對於噠噠特攻之工作進度，並推薦撰寫程式相關書籍，建議原告可以稍微玩看看公司的遊戲，以了解專案企劃人員對於遊戲想要呈現的效果，有助於團隊之溝通以及遊戲的開發，惟原告對於主管鐘明志所指摘之事項，時常加以抗辯，令主管鐘明志耗時費力，對原告投入之時間心力並未呈現在原告之工作成果上，原告接受主管輔導3個月後，經3次個人工作績效提升計畫定期檢核表之評量均未達80分之標準，且就噠噠特攻之框架prototype，原告耗費3個月均無法完成，最終原告自行評量之完成度亦僅有34%，而未達PIP計畫之合格標準。被告準備進行第二次PIP計畫即再給原告兩個月的時間繼續完成符合企劃案需求之噠噠特攻框架prototype，但原告拒絕再次進行PIP計畫。113年4月時被告剛好有意向開發遊戲專案「心之旅單機版」，但此提案必須經被告法定代理人做最終准否，遂給予原告兩個選項，選項一是被告以不能勝任工作為由從優資遣原告或原告申請退休，選項二是如法定代理人最後決定要開發心之旅單機版，則心之旅單機版會交給原告嘗試負責單機版遊戲專案之前後端共寫，原告雖選擇選項二，然因被告法定代理人最終決定不開發心之旅單機版，被告於斯時已無可供原告開發之遊戲，乃於113年5月6日依勞基法第11條第5款規定向原告預告於同年月31日終止僱傭契約。 

(三)聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　

三、兩造不爭執事項（本院卷第235至236頁）：

(一)原告自99年10月1日起受僱於被告，先後擔任遊戲開發處技術開發部之工程師、資深工程師，每月薪資42,950元，於每月5日發放，被告應按月提繳原告之退休金2,634元。

(二)前端工程師主要負責一切與使用者介面相關功能的開發與維護，若將其工作内容大概分成兩大面向，即是建置合理的頁面讓使用者能與產品互動，讓資料能順利顯示在使用者面前，技術面上常具備HTML、CSS、JavaScript(ECMAScript) ，以及各式前端框架如React、Vue、Angular等，並有API 串接、RWD、Git版本控制等技能，若開發遊戲，則另外需要熟悉如Unity、Unreal、Cocos2d等遊戲開發引擎，以及C# 、C++、Python等程式語言；後端工程師的主要任務，是開發伺服器端的應用程式，並根據不同專案的商業邏輯開發框架，當使用者在前端下指令時，後端工程師要使資料庫自動且有邏輯地撈取對應資料，並在頁面上呈現正確結果，其多能使用後端語言或框架進行網站開發，如Ruby/RoR、Java/ Spring、PHP/laravel、Node.js/Express.js等，並有基本的伺服器指令、網路知識、快取(Cache)操作、資料庫（DB) 操作/SQL、API串接等技能。被告於招聘工程師時，未區分前端或後端工程師，工程師應具備前端與後端之工作能力。原告應徵時，表明具備Unity引擎開發經驗（前端），亦具備Java程式開發經驗（多為後端），且擅長工作為Unity 3D IPhone手機程式開發（前端）、PS3主機遊戲開發（前端）、Unix/Linux 伺服器系統程式開發（後端），並受過國際數位遊戲開發之課程訓練（前端）等之工作能力。

(三)原告受僱後，由主管分配從事遊戲專案前端或後端之工作，

　　原告曾負責並完成「3D熱火籃球」前端之遊戲專案；嗣於108年2月起負責「紳士冒險」遊戲之後端工作。

(四)被告於111年12月間開始準備「紳士冒險」遊戲之自動化，並於112年11月底完成自動化，而不需再由程式人員進行操作，乃於112年10月間指派原告負責「極樂夜王」遊戲專案

　　前後端共寫，並指派同為資深工程師之同事陳青威協助，原

　　告於112年12月進行該專案之進度為零，被告遂自113年1月4

　　日起啟動為期3個月之員工輔導改善計畫（即PIP計畫），並

　　指派原告負責「噠噠特攻」遊戲專案前後端共寫，原告未通

　　過PIP計畫。

(五)被告告知原告有2項方案可供選擇，一方案為從優資遣或申請退休，二方案為被告如決定開發「心之旅單機版」遊戲專

　　案，則由原告負責該單機版遊戲專案前端工作，如最後決定

　　不開發該遊戲專案，則以不能勝任工作為由終止僱傭契約，

　　原告選擇二方案，然因被告最終決定不開發「心之旅單機版」遊戲專案，乃於113年5月6日依勞基法第11條第5款向原告預告於同年月31日終止僱傭契約。

四、本院之判斷：

(一)原告主張其自99年10月1日起即受僱於被告，於被告高雄辦公室持續擔任工程師、資深工程師近14年，主要負責「紳士冒險」後端資深工程師工作，並無不能勝任工作之情事，嗣自111年起，被告主管等不滿原告年紀漸長，不善交際，任職遊戲產業公司卻不以遊戲為樂等，對原告工作百般挑剔，明知原告長期處理「紳士冒險」等遊戲後端工作，卻於112年11月間將原告調動工作至處理「極樂夜王」遊戲之前端工作，被告異動原告工作未給予適當專業技術培養，且非經營上所必須，其動機顯為解僱原告所為，違反勞基法第10條之1第1款及第5款之規定，被告復以原告未能完成交付之工作等缺失為由，對原告進行PIP計畫，進而對原告提出退休或轉型前端Unity開發人員進行2個半月再評核之職涯發展方案，原告選擇再評核之方案後，被告卻於113年5月6日以原告不能勝任工作為由預告於同年5月31日資遣原告，亦未盡解僱最後手段，被告終止僱傭契約不合法等語。被告則以前揭情詞置辯。　　

(二)按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於

　　他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之

　　契約，而勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作

　　確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意

　　旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所

　　欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，而造成此

　　項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主

　　觀意志，是該款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任

　　」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠

　　誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上能為而不為、可以做

　　而無意願做，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞

　　基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終

　　止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。次按所謂調職係指雇主長期性的變更勞工之職務內容或工作地點而言，而所謂「職務內容變更」，則通常係以調動前後工作之具體內容、專業程度予以判斷。又勞動契約乃繼續性之關係，多以不定期為原則，受僱期間長達數十年者所在多有，於如此長之期間內，因應各項主客觀環境之變遷，企業需不斷變更經營模式、調整產品服務內容，始能於競爭之環境下免於遭受淘汰，是以基於企業經營上之需求，容有長期性或短期性調整勞工工作內容、時間、地點等必要；若謂勞工一旦受雇後，除非另行合意，即僅能依最初受僱之職位、職務內容、時間、地點工作，不容絲毫變更，將使企業經營管理陷於僵化，不僅不利於企業整體之競爭力，且將使雇主對勞工之僱用決策趨於保守，勞工亦失去多方歷練不同職務累積自身實力之機會，對勞資雙方均非有利。是以，雇主調動勞工之工作，應就社會一般通念及勞基法第10條之1所規定調動五原則為整體檢視，有無使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量，如非明顯且故意違反調動原則，勞工當亦不得拒絕。

(三)原告主張被告明知原告長期處理「紳士冒險」等遊戲後端工作，卻於112年11月間將原告調動工作至處理「極樂夜王」遊戲之前端工作，亦未給予適當專業技術培養，且非經營上所必須，其動機顯為解僱原告所為，違反勞基法第10條之1第1款及第5款之規定等語。經查，原告應徵時，表明具備Unity引擎開發經驗（前端），亦具備Java程式開發經驗（多為後端），且擅長工作為Unity 3D IPhone手機程式開發（前端）、PS3主機遊戲開發（前端）、Unix/Linux 伺服器系統程式開發（後端），並受過國際數位遊戲開發之課程訓練（前端）等之工作能力，原告受僱後，由主管分配從事遊戲專案前端或後端之工作，原告曾負責並完成「3D熱火籃球」前端之遊戲專案，於108年2月起負責「紳士冒險」遊戲之後端工作，被告於111年12月間開始準備「紳士冒險」遊戲之自動化，並於112年11月底完成自動化，而不需再由程式人員進行操作，乃於112年10月間指派原告負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫，並指派同為資深工程師之同事陳青威協助等情，為原告所不爭執。復依證人鐘明志證稱：100年起我擔任原告的技術主管，108年我與原告合作開始，原告負責「紳士冒險」，那時候沒有那麼明顯的職務分配，他主要處理後端的工作，該遊戲一開始沒有前後端共寫，我在某一年參訪別的遊戲之後，他們使用前後端共寫，我發現他們的工程師可以用比較少的人力去處理專案內的事項，由於同一個人撰寫遊戲內的系統，會減少遊戲上的BUG，撰寫的程式碼邏輯上的問題也會比較少，在開會時也可以由一位工程師進去就好，我認為這樣可以大幅的提升遊戲的開發效率，所以我在109年開始推動前後端共寫；原告從108 年到離職前的一段時間，都是在處理「紳士冒險」，後續「紳士冒險」的營收下降，我們讓紳士冒險進入長維運，即不再需要工程師介入，遊戲會按照自己的時間更新狀態，所以原告在「紳士冒險」的任務已經結束，後續我們安排他處理「極樂夜王」前端、後端共寫；（問：你認為以原告的學經歷是否可以做到前後端共寫？）原告在進入公司時，用Unity 遊戲引擎開發完成投籃機，也完成了上架，所以他具備前端的撰寫能力，在「紳士冒險」也經歷後端代碼的處理，所以他完全具備前端、後端共寫的能力；我在112年10月27日將項目交給他後，也同時指派一位資深工程師供他詢問，每週我們都會有開會，當他提出問題時，我們都會立刻給予反應等語（本院卷第81至84頁）。另依證人黃泰源證稱：我是95年到公司任職迄今，我與原告一開始是同事，後來擔任他的專案主管，原告是應徵Unity 前端工程師進來，後來有寫3D熱火籃球機，有上架到網路，後來有寫後端工程師的程式，也有負責過許多的案子，例如「紳士冒險」等，他一進來是會寫前端的程式，後期又寫後端的程式，所以原告是有前端、後端共寫能力無庸置疑；因為紳士冒險已經自動化，所以不需要原告繼續做「紳士冒險」，公司區分前後端只剩下「櫻境物語」，其他的遊戲都是前後端共寫，我認為原告是有能力的，但是在「紳士冒險」結束之後，「櫻境物語」也滿編了，也沒有原告可以進行的工作，原告的績效，管理、溝通成本都是其他人的好幾倍，在滿編的狀況下，不可能替換其他工程師讓原告去做「櫻境物語」等語（本院卷第112至118頁）。是兩造之勞動契約並未約定原告之工作範圍僅限於遊戲專案後端工作，依原告之學經歷，其不僅具備遊戲專案前端及後端之工作能力，且自99年10月1日起受僱後，並非專職從事遊戲專案後端之工作，而係由被告分派從事遊戲專案前端或後端之工作，原告亦曾完成「3D熱火籃球」前端之遊戲專案，自108年2月起始負責「紳士冒險」遊戲之後端工作，嗣因「紳士冒險」遊戲已於112年11月底完成自動化，而不需再由程式人員進行操作，故於112年10月間指派原告負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫之工作，原告之主管鐘明志、黃泰源亦認為原告應具有前後端共寫之能力，故而被告指派原告負責「極樂夜王」遊戲專案前後端共寫工作，自難認有何調動原告工作之情形。況被告參考同業採由同一工程師進行前後端共寫之機制，由一人獨立作業，不僅可節省人力、減少溝通成本，亦可減少遊戲上的BUG及程式邏輯錯誤等問題，進而縮短遊戲專案之開發時程，提升遊戲的開發效率，故而推行前後端共寫政策，而原告負責之「紳士冒險」遊戲已於112年11月底完成自動化，無須再由程式人員操作，遂指派具有前後端工作經驗之原告負責「極樂夜王」前後端共寫工作，並指派同為資深工程師之同事陳青威協助原告，亦係基於企業經營上所必須，難認有何不當動機及目的，亦不致影響原告及其家庭生活利益，尚無原告所稱被告有違反勞基法第10條之1第1款及第5款規定之情事。原告主張被告違法調動原告工作云云，並無可採。

(四)依原告任職期間之工作表現，確無法勝任遊戲專案前後端共寫之工作：

　⑴依被告提出原告之績效考核表所載，原告於107年12月1日至108年11月30日之績效評核為84分、評等B等，於主管評核項目，主管均給予21分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予42分之評分（總分50分），評分說明中均肯定原告之工作能力（本院卷第127至128頁）。108年12月1日至109年11月30日之績效評核為69分、評等D等，被告於該年度推行前後端共寫政策，原告前後端共寫之達成率為0，於主管評核項目，主管各給予18分、17分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予34分之評分（總分50分），評分說明中認原告能妥善完成交付之工作，雖偶有發生維運失誤的狀態，但都能穩定承接後端相關工作，即使休假也都能盡力遠端協助處理（本院卷第129至130頁），是原告前後端共寫之達成率雖為0，但後端工作之表現尚稱良好。109年12月1日至110年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予18分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予36分之評分（總分50分），評分說明中認原告對於專案內交付的工作基本上能完成，但對於功能檢定需企畫或程式人員配合測試，容易便宜行事，並需旁人協助提醒，對原告之建議為認真負責，期待來年能自行透過裝置完成相關bug偵錯（本院卷第131至132頁）。110年12月1日至111年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予18分、17分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予34分之評分（總分50分），評分說明中仍認原告對於專案內交付的工作基本上能完成，但對於功能檢定需企畫或程式人員配合測試，做事方式容易便宜行事，但不一定可以徹底解決問題，態度比較被動，經過多年對於遊戲還是僅限於後端，可以更主動投入到工作中，對原告之建議仍為認真負責，期待來年能自行透過裝置完成相關bug偵錯（本院卷第133至134頁）。111年12月1日至112年11月30日之績效評核，於主管評核項目，主管各給予10分（總分25分）之評分，專案評分項目，則給予22分之評分（總分50分），評分說明「9/18，CQ jenkins任務未完成，由Zic接手處理。9/28，CQ工口客戶端閃退。身為項目處理人員，卻是由企畫向Zic求助。10/4，反應CQ自主維運龍神問題，由Aarons協助溝通後不需修改代碼即完成需求。11/15，反應CQ後續對夜王DMM造成影響；要求整理需求後找Zic開會；至11/20未主動召開會議。12/01，由於企畫反應DMM進度後，才說明無法完成。多次溝通"發生問題要先回報專案負責人"無效。」、「CQ是已經負責多年的專案，在日常維運處理上表現尚可，但若要開發功能則容易出錯，且提出之解決方案並非專案需求的最適方案、而是照自己的想法去做。在團隊逐年進步的狀態下，不進則退，今年尤其容易與團隊衝突，並多次與主管有爭執，溝通合作上已不若往年。」，對原告之建議為無法與專案同仁有效溝通，無法主動回報進度相關問題，績效評核為37分、評等E等（勞專調卷第135至136頁）。又被告自113年1月4日起對原告啟動為期3個月之PIP計畫，指派原告負責「噠噠特攻」遊戲專案前後端共寫，依「個人工作績效提升計畫定期檢核表」(下稱PIP檢核表)所載，原告於113年2月2日進行第1次檢核，考核分數為38.5分(總分100分)，主管評語為「考核者表達必須重新學習Unity；但公司在2023年初有給予時問及專案練習。表達不接受部門主管給予的學習建議，要依自己的方式進行專案開發；但又表示無法確定能達成目標。進度落後的情況下，未採取最高主管給予的建議追趕進度。前3次檢核，對於自己提出的進度未能遵守，並提出是由於技術不熟悉所給出的錯誤評估。至目前完成的遊戯内容，企畫反應品質不佳，溝通間感覺對於遊戲的認知仍然薄弱。」；113年3月15日進行第2次檢核，考核分數為27分(總分100分)，主管評語為「每一周的進度皆未達規畫進度。無法提供排程表，需由主管協助處理。未依排程表順序製作。」；113年4月12日進行第3次檢核，考核分數為22分(總分100分)，主管評語為「周進度及總體進度未逵規畫。以能力不足作為進度不足的回覆；未依主管指示及無法自行規畫進度並完成專案目標。」 (勞專調卷第137至141頁）。

　⑵依證人即原告之直屬主管鐘明志證稱：原告在108年到110年間基本上都有完成工作項目，但是因為原告不玩遊戲，所以對遊戲的認知很膚淺，企劃人員多次反應跟原告溝通需要很大的代價，例如遊戲中的HP（遊戲角色的血量），原告並不知道這個的意思，導致企劃人員必須要跟他很詳細的解釋每件事情；因為「紳士冒險」已經進入長維運狀態，不需要工程師，所以後續我們在112年10月27日安排他處理「極樂夜王」前後端共寫的項目，也指派一位資深工程師供他詢問，我很明確的指示他，完成SDK的串接，並讓遊戲運行在ANDROID及IOS裝置上，但是原告在中間都沒有任何回應，我們每一週都會開會，他都沒有任何的回報，直到同年12月1日才由企劃人員通知我，項目會來不及，所以我緊急召開會議，原告才表示他的進度為零且完全沒有能力完成這個項目，於是我們指派其他同仁加班處理趕上專案的進度，這並不是第一次將項目交給他後，需要由其他的人代為執行；之後讓原告處理「噠噠特攻」前後端共寫項目，這是一個三個月的PIP計畫，目標就是為了讓原告達到與其他工程師一樣的效率，在這個計畫中，我每週都會陪同他檢視進度，也有一位企劃人員供他詢問，也有提供書籍讓他學習，但是他的表現狀況，每週都是處於延宕的狀態，在第一個月時，他的項目完成率都是不夠，例如角色的移動，他所製作的內容，走起來怪怪的，還有一些UI圖示的比例都不正確，也有一些UI使用錯誤的圖示，詢問他後，他表示我們沒有提供這些圖，但後來請企劃確認這些圖明明就在提供給他的資源中，他甚至表示找這些圖示用了一整天，但後來請企劃確認幾分鐘就找到了；在計畫剛開始時，他莫名其妙安裝沒有專案使用的Unity的版本，然後表示他不會使用那個版本，讓我非常疑惑，為什麼他不能跟我討論；原告沒有通過PIP計畫，最後原告的完成率為34%，遠低於我們計畫的目標；績效考核表是我根據原告的情況所撰寫，他表達他對Unity完全不熟悉，但是他入職時，已經完成Unity的項目，112年時，由於他項目的內容沒有那麼多，所以我也多次提醒他，要學習Unity 的部份，他是有足夠的時間做練習的，在「噠噠特攻」項目中，我建議他按照規劃的項目內容製作，到第三個月的部份，原告的進度仍然大幅度落後，在2月29日時由於他的進度總是跳來跳去，導致我們很難檢視，我撰寫新的進度表，也詢問他是否會按照我的進度表進行進度，原告表示會按照我的進度表，但後續他仍然跳來跳去的，所以他的工作品質有很大的問題，在進行評核前，我會與企劃同仁事先討論他的狀況，再進行評分，企劃同仁表示他的狀況很不妥，無法理解遊戲，很難溝通；（問:為何原告111年12月1日至112年11月30日績效大幅下降?）9月18日交付給原告紳士冒險JENKINS 項目沒有完成，改由我接手，9月28日紳士冒險客戶端CRASH，原告身為項目工程師，卻由企劃人員向我求助，10月4日原告反應紳士冒險自主維運寶藏問題，由另外一位工程師協助溝通後不需修改代碼即完成，11月15日原告反應紳士冒險會對極樂夜王項目造成影響，我要求整理需求後開會，但原告直到11月20日仍未找我開會，後續我召開會議，12月1日極樂夜王企劃反應項目有問題，原告才表示沒有能力完成，所以他在評核表上多項都有問題，工作態度上也很有問題，其他的工程師都會主動告知我進度上的問題；（問：公司給原告的筆電性能是否足以進行Unity相關測試及其他必要行為？）原告使用的筆電為16GB RAM、SSD，這是很高級的配備，當時我使用的桌電是8GB RAM、普通硬碟，原告的配備比我的高很多，絕對足以進行Unity相關測試及行為，可以用來測試及開發紳士冒險，原告多次以使用筆電為由拒絕前後端共寫，也不用筆電進行測試，筆電也可以進行前後端共寫及測試，但是原告要求，所以我們還是配發桌電給原告；（問：原告從任職期間，都是請其他同事測試遊戲？）就我所知，原告都是請企劃或其他技術人員協助測試他開發完的功能；原告的筆電裡面沒有Unity 軟體，我多次有請他進行安裝，而且工程師需要使用軟體都是自行安裝，再請系統部門輸入序號即可，沒有安裝Unity的軟體，就沒有辦法進行遊戲的開發及前後端共寫，但不影響功能的測試，原告在進行「極樂夜王」的時候，我不確定原告有無安裝Unity的軟體，那時進度落後，原告表示他在進行後端的工作，所以整體的進度是零，後來進行「噠噠特攻」項目時，原告的桌電已經安裝Unity的軟體等語（本院卷第82至93頁），並提出「噠噠特攻」研究進度檢視會議之談話錄音為憑（本院卷第127至155頁）。另證人即原告之專案主管黃泰源亦證稱；107到108年我評分的部分，原告其實可以完成交付的工作，但是原告不會主動回報工作進度，必須要我一直追問，而且原告也不會主動提出對專案更好的建議或是作法，所以我才會在上面寫，若做事方法可以更積極會更好；108至109年，原告的表現還是一樣會把事情做完，但是會發生失誤的狀況，例如遊戲維運的時候，資料庫語法下錯，或是伺服器的命令打錯，或是更新的內容有錯誤；109至110年，原告的問題還是一樣，不太會主動回報他的工作進度，而且需要其他人一直提醒或是追問，而且如果有需要前端、後端測試的部份，要程式人員或是企劃人員配合測試，那一年「櫻境物語」有一個新的功能是弱連線的機制，我們覺得原告可能最熟悉框架的工程師，就交給原告去開發，結果原告沒有做出來，之後我們交給另外一位資歷不到二年的工程師，他不到三個月就做出來了；110至111年，原告的問題還是一樣，我在上面寫不一定可以徹底解決問題，例如遊戲出現bug，玩家的資料有錯誤，原告的作法是直接去改玩家的資料，但是bug並沒有解決，所以遊戲中還是陸續會出現問題，導致接手的工程師還是要去處理那個bug，另外原告也曾經私自修改伺服器的數量，沒有告知主管，導致遊戲玩家變多的時候，出現遊戲緩慢，玩家客訴，那一年「紳士冒險」已經準備自動化，而且人員要縮編，我們推行前後端共寫，原告還是只會後端的程式，不願意接受前端的開發，這就是我寫可以更主動投入到工作中的原因；111至112年，「紳士冒險」已經在進行自動化的準備，原告是最熟悉框架的工程師，但是像在開發龍神寶藏系統的自動化，原告卻無法做到，不確定是不是他不想做或是比較懶散，延宕很久之後，我們請資歷比較淺的工程師來評估，結果該名工程師與企劃很快就達成共識，而且解決的方案，不需要改定程式碼，就可以達成專案的目標，另外像其他新功能jenkins也沒有辦法完成，而是由主管鐘明志接手處理做完；我在評考績我是很公平的，每一年好的壞的我都有寫，原告的狀況是其實是每況愈下，原告都有一些問題，而且愈來愈嚴重，甚至他不想做或是懶得做，我們在帶專案，背負營收的壓力，因為做遊戲的收入狀況一定是每年都下滑，所以團隊要進步，不然成本會增加，市場競爭很激烈，我認為原告只是想要隨便作一作，或是不要開發新的功能最好；公司一開始是配給原告筆電，性能是足以進行Unity相關測試及其他必要行為的，因為原告一直要求一定要桌電才可以開發，公司為了杜絕他的藉口所以就依照他的要求配置桌電；如果有開發到前端Unity的程式，工程師都需要安裝及申請Unity軟體，公司每年都會與Unity的原廠協議購買足夠而且數量多的授權碼，如果工程師需要的話可以自己到Unity的網站下載安裝軟體，請公司的系統部輸入授權碼；（問：原告於任職期間都請其他同事配合測試遊戲，是否如此？）就我所知是的，原告能力可以，但是不知道為什麼沒有辦法處理做前端的測試，必須要企劃或是前端人員協助他一起測試，前、後端要測試，要開啟Unity軟體的畫面及伺服器的程式，接著做資料的傳輸，看看Unity的畫面是否顯示正確的資料，但是原告就是需要企劃人員或是前端的工程師開啟Unity 的畫面配合做資料測試，其他的工程師是可以自己完成這個工作，我覺得他有能力，但是他不願意做，可能是他不想做，或是懶得做，不然他也不會開發「3Ｄ熱火籃球機」等語（本院卷第113至121頁）。

　⑶綜上可知，原告之工作表現原屬良好，任職初期亦具備遊戲前端之撰寫能力，然長期以來，原告對遊戲之基本認知不足，例如HP代表遊戲角色的血量，此為遊戲之基本常識，然原告竟不知悉，導致企劃人員需耗費許多時間精力向原告解釋；且自109年起被告推行前後端共寫政策以來，原告之工作表現更是每況愈下，在客觀上無法完成被告所指派之「極樂夜王」前後端共寫之工作，其進度為零，主觀上之工作態度亦甚為消極被動，從不主動向被告提供協助前端工作之資深工程師詢問、討論其工作項目，不主動回報工作進度，直至主管鐘明志經由企畫人員得知原告無法完成工作而召開會議時，原告方告知其無能力完成此項工作，導致被告須緊急指派其他工程師完成；又電腦如未安裝Unity軟體，即無法進行遊戲的開發及前後端共寫，經主管多次要求原告進行安裝，並提醒原告須學習Unity 的部分，不知何故，原告仍未安裝，甚且要求被告需配發桌電始能開發，亦不願意自行測試遊戲功能，而需他人協助測試；嗣因原告所負責「極樂夜王」前後端共寫之進度為零，被告為改善其工作效能，遂啟動為期3個月之PIP計畫，指派原告負責「噠噠特攻」前後端共寫，PIP期間除指派一位企劃人員供原告詢問以外，主管鐘明志每週均會陪同原告檢視進度，並提供書籍予原告學習，然原告每週進度皆處於延宕狀態，亦不接受主管給予之學習建議，屢以能力不足作為進度不足之理由，導致最終仍無法完成該遊戲專案，觀之系爭PIP計畫檢核表，原告無論在工作品質、學習能力、問題解決能力及團隊合作精神等項目上之評分均甚為低落，原告之工作表現非但未見改善，且日益低下，足徵原告客觀上之專業能力確有不足，主觀上亦欠缺改善之意願，原告所提供之勞務，顯已無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的。　

　⑷原告雖主張解僱前，被告曾對原告提出退休或轉型前端Unity開發人員進行2個半月再評核之2選1職涯發展方案，原告選擇後者，但被告卻於次日表示欲資遣原告，且原告仍具後端工作能力，可負責「櫻境物語」後端工作，被告亦可將原告由資深工程師降職為一般工程師，足見被告未盡解僱最後手段等語。查被告係告知原告有2方案可供選擇，一為資遣或申請退休，二為被告如決定開發「心之旅單機版」遊戲專案，則由原告負責該遊戲專案前端工作，如最後決定不開發該遊戲專案，則以不能勝任工作為由終止僱傭契約，原告雖選擇後者，然因被告最終決定不開發「心之旅單機版」遊戲專案，乃依勞基法第11條第5款終止僱傭契約，此為兩造所不爭執，是被告已無其他遊戲專案可供原告測試，尚難以此指摘被告未盡解僱最後手段。另依證人鐘明志證稱：黃有宏是從事「紳士冒險」及「櫻境物語」專案後端的工作，但黃有宏會自行使用Unity的軟體完成功能的測試，而原告始終需要其他人代為完成功能的測試；原告離職之前，有表示希望當其他遊戲的後端工程師，但我不可能這樣安排，每個專案都有固定的工程師，我會根據人員的狀態來安排工作等語（本院卷第91頁）。證人黃泰源證稱：目前有在營運的遊戲，僅剩「櫻境物語」有區分前後端，其他的遊戲都是前後端共寫，前後端共寫政策的執行成果很好；原告是有能力負責「櫻境物語」後端工作，但是「櫻境物語」滿編了，也沒有原告可以進行的工作，原告的績效，管理、溝通成本都是其他人的好幾倍，在滿編的狀況下，不可能替換其他工程師讓原告去做「櫻境物語」，「櫻境物語」的後端工程師也會做簡單的前後端測試等語（本院卷第117至118頁）。是原告並未如其他後端工程師可以自行使用Unity軟體完成前後端功能的測試，復需企畫人員向原告溝通解說遊戲之基礎功能，基於經營效率及成本考量，自難要求被告必須調整其他員工之工作以配合原告，此對其他員工並非公平，亦增加其他員工之工作負荷，且被告目前僅存「櫻境物語」有區分前後端，其他遊戲皆為前後端共寫，原告亦不可能長期負責「櫻境物語」後端工作；而被告已採行前後端共寫政策多年，不論是一般工程師或資深工程師，均需具備前後端共寫之能力，縱將原告降職為一般工程師，甚至降薪，仍無法達成被告僱用原告所欲達成之經濟目的，原告以此主張被告未盡解僱最後手段云云，亦非可採。

五、綜上所述，原告主、客觀之工作表現每況愈下，且被告推行前後端共寫多年，其餘工程師經學習後皆已具備此能力，然原告就前端項目之撰寫進度仍為零，其於111年12月1日至112年11月30日之績效評核僅37分、評等E等，被告乃啟動為期3個月之PIP計畫，並提供人力、物力之各項協助，而PIP計畫不僅在提升、改善原告之工作表現，更是讓原告有機會證明其非不能勝任工作，實屬雇主對於不適任員工施以限期輔導改善以迴避解僱之最後手段，然原告依然故我，於期間內不接受主管給予之學習建議亦不按照主管規劃之進度進行，

　　其前端項目之工作能力及工作態度均未見改善，致無法通過PIP計畫，顯已無法達成被告僱用原告所欲達成客觀合理之經濟目的，足認原告對於所擔任之工作確有不能勝任情事，

　　被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，亦符合解僱最後手段原則，應屬合法。從而，兩造間之僱傭關係既經被告合法終止，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及依兩造間僱傭關係，請求被告按月給付薪資及其利息，均非有理，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判

　　決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　 114　　年　　4　　月　　16　　日

　　　　　　　　　　　　勞動法庭法　官　鍾淑慧

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。