臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　107年度上字第321號上　訴　人　奕翔投資股份有限公司兼　法　定代　理　人　劉麗琳上　訴　人　劉麗質上三人共同訴訟代理人　李玲玲律師被上訴人　　宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人　魯奐毅訴訟代理人　蔡玫眞律師複代理人　　王慈伶律師被上訴人　　興富發建設股份有限公司法定代理人　鄭志隆訴訟代理人　黃捷琳律師　　　　　　林桂聖律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107 年 10月26日臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第273 號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。又前開規定，依同法第463 條規定於第二審程序準用之。經查：上訴人於原審訴之聲明為：⑴被上訴人宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）應給付上訴人奕翔投資股份有限公司（下稱奕翔公司）新臺幣（下同）200 萬元及自民國104 年12月22日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息。⑵被上訴人興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）應給付上訴人劉麗琳200 萬元及自104 年12月 16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保准予宣告假執行。備位聲明求為判決：⑴宏泰人壽公司應給付奕翔公司100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵興富發公司應給付劉麗琳10 0 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。⑶願供擔保准予宣告假執行。上訴人劉麗質求為判決：⑴宏泰人壽公司應給付劉麗質100 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保准予宣告假執行。嗣上訴人提起上訴，主張因先位聲明請求之金額較多、利息起算日較早，備位請求之金額及利息起算日均包含在先位聲明請求之範圍內，故不另載備位聲明等語（見本院卷第6 頁），則上訴人僅係更正法律上陳述，核與民事訴訟法第256 條規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體部分一、上訴人起訴主張：被上訴人在坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地）上，共同開發興建銷售「華人匯」建案之集合式住宅大樓（下稱系爭建案），並以預售屋方式辦理銷售事宜。奕翔公司、劉麗琳、劉麗質分別依總價42,350,000元、44,300,000元、40,650,000元，向被上訴人購買如附表所示建物（含建物之門牌、樓層，買受人、出賣人、契約約定面積、登記面積均如附表所載，以下合稱系爭建物）及基地應有部分與停車空間。兩造已簽署房屋土地預訂買賣契約書（下稱系爭契約），系爭契約附件一載明如附圖一（即系爭建案B2棟平面圖）、附圖二（即系爭建案A1棟平面圖）所示之增設昇降梯前走廊空間（下稱系爭走廊，雖上訴人購買之戶別不同，惟就系爭走廊與公共空間、所購之各戶等相對位置大致相同，故以此二圖代表）係屬各區分所有建物之附屬建物而計入專有部分，不需與同樓層其他住戶共用。上訴人嗣已依約給付全部價金，被上訴人亦已完成交屋，並辦畢建物與基地之所有權移轉登記，且將系爭走廊登記在主建物面積範圍內。惟系爭走廊乃增設昇降機廂駐停建物各樓層時之出入通道，供使用者進出及等待之空間，係增設昇降機運行使用必須之空間，且為獨立之防火區劃，所增設昇降梯之控管亦非完全取決於住戶自身，一旦控管變更則將使任何人可藉由電梯出入系爭走廊，且系爭走廊通往同樓層其他共用區域雖設有常閉式防火門（如附圖一、附圖二所示，下稱系爭防火門）加以阻隔，但系爭防火門往逃生方向不得從內側上鎖，故不特定之人均可藉由增設昇降梯或公共區域進入系爭走廊，不具構造上及使用上之獨立性，非屬公寓大廈管理條例第3 條第3 款所定專有部分。被上訴人雖於登記時將系爭走廊計入主建物登記範圍（下稱系爭登記），但系爭登記因程序有重大瑕疵而屬無效之行政處分，上訴人實際取得之系爭建物專有部分面積應扣除系爭走廊面積，且系爭走廊不具專有部分效能，被上訴人所為給付具有使用及價值減損之瑕疵，而將系爭走廊自專有部分面積扣除後，上訴人所有系爭建物專有部分面積因此短少3%至10% ，公設比亦由原約定之33.8% 提高近40 % ，故被上訴人所為給付有重大瑕疵，顯不符系爭契約債之本旨而為不完全給付。奕翔公司、劉麗琳買受之附表編號1 、編號2 所示建物經剔除系爭走廊後，主建物登記面積依序減少16.42 平方公尺、6.82平方公尺，減少比例高達7%、3% ，已符合系爭契約第6 條第2 、3 款所定總面積誤差超過3% 以上，奕翔公司、劉麗琳爰依民法第359 條規定及系爭契約第6 條第2 、3 款約定，先位主張解除系爭契約，並依民法第179 條或第259 條規定，依序請求宏泰人壽公司、興富發公司返還一部價金200 萬元。退步言，若奕翔公司、劉麗琳解除系爭契約不合法，備位擇一民法第359 條規定請求減少價金、或民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付損害100 萬元。劉麗質則擇一依民法第359 條規定請求減少價金、或民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付損害100 萬元等語。奕翔公司、劉麗琳於原審先位聲明求為判決：⑴宏泰人壽公司應給付奕翔公司200 萬元及自104 年 12月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵興富發公司應給付劉麗琳200 萬元及自104 年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保准予宣告假執行。備位聲明求為判決：⑴宏泰人壽公司應給付奕翔公司10 0 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。⑵興富發公司應給付劉麗琳100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保准予宣告假執行。劉麗質求為判決：⑴宏泰人壽公司應給付劉麗質100 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保准予宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭建案設計分別經高雄市都市設計審議幹事會、委員會實質審查通過後，取得都市設計審議許可書及核准圖書，並據以向高雄市政府工務局（下稱工務局）取得建照預審審定書，上開主管機關實質審定，均同意將系爭走廊計入容積樓地板面積之專有部分後，被上訴人即依公寓大廈管理條例、建築法等規定，將系爭建案檢附有專有部分、共用部分、平面圖、立面圖、剖面圖及建築面積圖等詳細圖說，經工務局實質審查核准後，於102 年4 月29日取得建照執照，方依上開主管機關核准之內容及圖說，作成系爭契約之內容及附圖，而與上訴人訂立系爭契約。且系爭建案興建完成後，亦經高市工務局實質查驗，認興建成果確與審定核准之建築圖說相符，於104 年9 月15日核發使用執照，並經被上訴人向地政主管機關申請為系爭建物之第一次測量及所有權第一次登記，上開登記亦須經地政主管機關即高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政）依法審核、測繪、複算、檢查核定後，方為包含系爭建物主建物面積等登記事項。系爭契約已明確約定系爭走廊面積歸屬登記專有面積範圍，且依建物第一次登記法令補充規定第11點明確規範所有權之登記以主管建築機關備查之圖說標示為準，本件經工務局核准之使用執照竣工圖，既將系爭走廊列入主建物面積中，被上訴人據此依法向地政機關辦理建物登記之系爭登記，並經地政機關登記為主建物範圍即專有部分，依據行政程序法第110 條第3 項規定，系爭登記之行政處分產生構成要件效力；且系爭登記依土地法第43條規定具有絕對效力，自有拘束相對人、利害關係人、原處分機關及其他機關、法院、第三人之規制效果。故被上訴人給付之系爭建物專有部分面積並無短少、公設比過高之情事。再者，系爭走廊非法規所賦予住戶逃生避難之空間，該空間四周除區分所有權人大門外，僅有系爭防火門可通往逃生避難層及緊急逃生梯，構造上以牆壁、樓板等建造物，與建築物之其他部分隔離，客觀上已足夠明確劃分其範圍，而系爭防火門參酌內政部之相關函釋，可由該戶區分所有權人自內側上鎖而為門禁管制，系爭建案之建築規劃設計，各該區分所有建物使用之增設昇降機亦經設計管制，只有各該特定樓層之區分所有權人可持磁扣使用昇降機至各該區分所有權建物之樓層，不得至其他樓層，合於公寓大廈管理條例第3 條第3 款規定，具構造上及使用上之獨立性，亦無使用上瑕疵可言。況上訴人已進行驗屋，並與被上訴人辦理交屋手續，經上訴人逐一核對登記面積與系爭契約約定面積後，簽署交屋切結書，載明被上訴人已依買賣契約履行各項應盡義務無誤等語，堪認上訴人已承認被上訴人之給付合於契約約定，亦即承認所受領之物並無瑕疵。退步言，倘上訴人因其他承買戶質疑系爭走廊不得登記為專有，而認系爭建物有瑕疵，應屬「能即知之瑕疵」，上訴人卻未依民法第356 條規定履行儘速檢查並即時通知之對己義務，上訴人迄辦畢所有權移轉登記及房屋點交後約 1 年半方行起訴，依民法第365 條規定，已逾6 個月之除斥期間，自不得行使減少價金請求權。是以，上訴人事後主張系爭建物存在瑕疵，進而主張解除契約、返還價金，或請求減少價金、損害賠償，均無理由等語置辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡興富發公司應給付劉麗琳200 萬元及自104 年12月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢宏泰人壽公司應給付奕翔公司200 萬元及自104 年12 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣宏泰人壽公司應給付劉麗質100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈤願供擔保准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：如主文所示。四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人在系爭土地上合資興建地下5 層、地上38層之系爭建案，並以預售屋方式辦理銷售事宜。㈡上訴人奕翔公司、劉麗琳、劉麗質，依序以總價42,350,000 元、44,300,000元、40,650,000元，向被上訴人購買系爭建物（建物之門牌、樓層，買受人、出賣人、契約約定面積、登記面積均如附表所載）及基地應有部分與停車空間。㈢兩造已簽署系爭契約，上訴人均已給付全部價金，被上訴人亦已完成交屋，並辦畢建物與基地之所有權移轉登記。㈣系爭建案包含A 、B 兩棟大樓，B 棟大樓中區分為B1、B2、 B3、B5四大區塊，各區塊之區分所有權人共用兩部增設昇降梯；A 棟大樓中區分為A1、A2、A3三大區塊，各區塊之區分所有權人共用一部增設昇降梯。增設昇降梯在各樓層停靠進出之空間即系爭走廊。㈤系爭契約附件一，將附圖一、二所示系爭走廊（面積如附表所示），列為系爭建物之附屬建物，並在系爭建物辦理所有權第一次登記時，系爭走廊被列入主建物之登記面積（即登記為專有部分）。五、本件之爭點：㈠系爭走廊得否登記為專有部分？㈡系爭走廊登記為專有部分是否使系爭建物有使用上效能或價值減損之瑕疵？㈢奕翔公司、劉麗琳先位依民法第359 條規定解除契約、返還部分價金，備位擇一依民法第359 條規定請求減少價金、民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，有無理由？劉麗質擇一依民法第359 條規定請求減少價金、民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，有無理由？六、系爭走廊得否登記為專有部分？㈠按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1 項定有明文。又依土地法所為之不動產物權登記具有公示力與公信力，登記之內容自須正確真實，以確保人民之財產權及維護交易之安全。不動產包含土地及建築物，不動產之區分所有建築物則係數人區分一建築物而各有其一部，各區分所有人不僅對其專有部分享有所有權，並對該建築物專有部分以外之共用部分，依一定之應有部分而共有之。建築物區分所有人對各該所有權之客體，於物理上相互連接，在使用上亦屬密不可分，各所有人所享有之專有部分及共用部分，彼此間之權利關係密切而錯綜複雜。於辦理區分所有建築物第一次所有權登記時，各該所有權客體即專有部分及共用部分之範圍及位置等自須客觀明確，地政機關方得據以登記，以貫徹登記制度之上述意旨，此觀司法院大法官解釋釋字第600 號解釋文及解釋理由書可知。查系爭建物依據建築師之設計圖說、工務局核發之使用執照上關於專有、共有部分之記載及其測繪、複算、檢查、核定之結果，將系爭走廊列入主建物登記總面積中，為第一次登記時，經由鹽埕地政實質測量審查，再據上開實質審查結果而為登記，此有工務局102 年4 月23日高市工務建字第10232677400 號函附預審審定書、高雄市政府102 年4 月 24日高市府都發設字第10231661100 號函附都市設計審議許可書及核准圖說、工務局102 年4 月29日（102 ）高市工建築字第1180號建造執照、104 年9 月15日（104 ）高市工建築使字第01872 號使用執照暨竣工圖等附卷可佐（見原審卷二第87頁至第93頁、原審卷一第146 頁、第207 頁至第211 頁、第229 頁至230 頁）。是以，系爭建物登記上關於主建物、附屬建物及共用部分面積之登記，即屬地政機關就公法上所為對外直接發生法律效果之行政處分。㈡至鹽埕地政固曾於建物登記謄本備註欄加註「一般註記事項」，表明「本建物之專有部分面積，尚在釐清中」等語，此有系爭建物登記謄本在卷可參（見原審卷二第9 頁至第18頁）。然按登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正，土地法第69條定有明文。又按土地法第69條所稱登記錯誤或遺漏，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者，土地登記規則第13條亦有明文。此乃基於行政處分對於處分機關本身之存續力而來，亦即，行政處分一旦作成，即已限制處分機關廢棄權限之效力，處分機關本身不能任意否定行政處分之效力，僅能在一定要件具備下，撤銷或廢止該行政處分，方使該行政處分之效力喪失。是依前揭規定可知，縱有明顯錯誤之登記錯誤或遺漏，尚須經上級機關查明核准後，方得依法定程序「更正」之。而上開一般註記事項，僅係地政機關知悉有此疑義，為避免有善意第三人信賴登記，而予以註記，自上開註記之內容，即可知並非屬前引條文之「更正」，更難認其屬將原建物登記此一行政處分撤銷或廢止之另一行政處分。則在原建物登記之行政處分效力經合法程序撤銷或廢止前，本院仍受該行政處分效力之拘束。況上開註記，業經鹽埕地政予以塗銷，此有塗銷後之建物登記謄本在卷可佐（見本院卷第213 頁至第215 頁、第217 頁），上訴人執此所為主張，自難足取。㈢又上訴人所援引內政部106 年5 月5 日台內營字第10608064 60號函，已敘明系爭走廊得否登記為專有部分，涉屬個案認定，應由高雄市政府本於職權核等語，有該函在卷可佐（見原審卷一第84頁至第85頁），尚難據該函為有利於上訴人之認定。另上訴人援引高雄市政府工務局106 年6 月14日高市工務建字第10633718800 號函、107 年11月12日高市工務建字00000000000 號函（見原審卷一第86頁至第87頁、本院卷第54頁），僅係該局依公寓大廈管理條例第3 條第3 款、第 4 款規定對系爭走廊得否登記為專有部分所為之判斷；本院 107 年度重上字第122 號判決認定系爭走廊不得登記為專有部分，僅係該判決個案所為之認定，均無拘束本院之效力，上訴人據此主張系爭走廊不得登記為專有部分云云，亦無足取。㈣綜上，系爭走廊得登記為專有部分，上訴人主張因系爭走廊不登記為專有部分，系爭登記無效云云，為無足採。七、系爭走廊登記為專有部分是否使系爭建物有使用上效能或價值減損之瑕疵？㈠按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354 條定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判決要旨參照）。㈡觀諸附圖一、二平面圖所示，系爭建案B 棟大樓中區分為B1 、B2、B3、B4四大區塊，各區塊之區分所有權人共用兩部增設昇降梯；A 棟大樓中區分為A1、A2、A3三大區塊，各區塊之區分所有權人共用一部增設昇降梯。增設昇降梯在各樓層停靠進出之空間即為系爭走廊；系爭走廊之四周，一側為增設昇降梯之電梯門，一側為系爭防火門、一側為牆壁、另一側則為進入室內居家空間之大門。且原審於107 年5 月4 日現場履勘時所見空間配置，亦核與附圖一、二所示情況相符，此有原審勘驗筆錄及現場勘驗照片可稽（見原審卷二第27 1 頁至第288 頁），足認系爭走廊四周已以牆壁、門扇（含電梯門）與共用區域區隔而形成獨立空間。㈢系爭走廊之「使用上效能」是否有不符契約約定情事，而足以構成上訴人所稱瑕疵或不完全給付情形，應考量上訴人於契約訂立時所認知之系爭走廊情況，及與嗣後被上訴人交付之情形相比較，是否確有不符之情。經查：系爭建案為預售屋，則上訴人對於系爭走廊建成之狀況，於契約訂立時未能親見實屋，需自相關廣告圖面及契約之附圖獲取資訊。又依系爭建案之廣告配置圖及系爭契約之附圖一房屋平面圖（見原審卷一第39頁背面、卷二第157 頁），均可看出系爭走廊為電梯之出入走廊，兩側分別經由門戶通往該區單戶住家及公共空間。而上開廣告圖、契約附圖與系爭建案建成時之竣工圖、原審實地履勘時之現況配置及現場照片（見原審卷二第274 頁至第288 頁）大致相符。又兩造復不爭執系爭建案建成時，B 棟大樓中區分為B1、B2、B3、B5四大區塊，各區塊之區分所有權人共用兩部增設昇降梯；A 棟大樓中區分為 A1、A2、A3三大區塊，各區塊之區分所有權人共用一部增設昇降梯，增設昇降梯在各樓層停靠進出之空間即系爭走廊（見本院卷第365 頁）。且據劉麗琳於原審陳稱：銷售人員介紹系爭建物時，告知系爭建案與台北帝寶相同，有兩部專用電梯被控制只能到達自己的樓層，專用電梯出來後的梯廳即系爭走廊，可以作為自己的玄關或換鞋區，再進入大門，不會占用室內空間等語（見原審卷三第151 頁背面），可見被上訴人銷售系爭建案時，均已告知上訴人各區塊之增設昇降梯係藉由磁扣管制到達之樓層，使各區塊住戶只能到達自己的樓層並進出使用系爭走廊。是以，系爭走廊雖係各區塊住戶共用增設昇降梯在各樓層停靠時之出入空間，但上訴人購買系爭建案時，即已知悉被上訴人係透過增設昇降梯到達之樓層管控，來確保系爭走廊使用上之獨立性，縱使該增設昇降梯日後偶因故障或緊急使用之需要，有變更或放寬樓層控管之情，亦屬上訴人訂約時可預見之情事，故系爭走廊作為增設昇降梯出入空間之現況，與兩造締約時約定之使用情況相符，自無減少使用上效能或價值之情。㈣上訴人主張系系爭走廊通往公共空間之門屬防火門，防火門依法令不得上鎖而有使用上限制，他人得經由緊急升降梯或逃生樓梯進入各樓層公共區域，開啟系爭防火門而進入系爭走廊，致使系爭走廊各該住戶使用之效能喪失等語；而被上訴人則抗辯系爭防火門構造組件即含有插梢及梢孔，依行政機關函示仍可由住戶自內部上鎖，以兼顧避難逃生安全及使用管理上實際需要，不會因此喪失其使用上效能等語。經查：系爭走廊通往公共空間之門屬防火門，此為兩造所不爭執，而系爭防火門可否上鎖，依高市工務局參酌內政部86年9 月2 日台內營字第8681594 號函示之說明，即「在不妨礙避難逃生原則下，可於防火門（安全門）往避難方向之他側設置可開啟防火門（安全門）原有插梢的鎖孔，以兼顧避難逃生、安全及使用管理上的實際需要」之旨，認在不變更或破壞原防火門之構造及組件前提下，可在該防火門往避難方向側設置免用任何形式之鑰匙即可開啟之鎖（包含磁力鎖、插梢等）一節，此有高市工務局107 年2 月26日高市工務建字第10731430500 號函及內政部營建署107 年2 月6 日營署建管字第1071125803號函覆在卷（見原審卷三第39頁至第40頁）；可知縱為防火門，若不變更或破壞其原防火門之構造，仍可由該區塊之住戶自內側設置「免用任何形式之鑰匙即可開啟之鎖」，故若自內部以插梢或磁力方式上鎖，則其他區塊之住戶或不特定人即無可能自公共空間任意通過系爭防火門而進入系爭走廊。又自前引配置圖可知上開防火門內部係僅該區塊之一用戶，再配合電梯之管控（詳後述），仍保有內部使用獨立性，自難認依目前之設置，有不符當初約定之使用效能情事。至訴外人即工務局工程師曾品杰雖於另案即原法院106 年度重訴字第97號事件陳稱：常閉式防火門依法可由住戶逃生端內側設置卡榫或其他不需鑰匙即能開啟之上鎖方式，但上鎖之五金配件須在使用執照送審時，即連同材料防火合格的門及材料同時送審合格方可，若事後要變更防火門成為可由內側上鎖，即須申請變更使用才可。系爭防火門現狀均無任何門鎖而隨時可由內外側開啟，若欲變更為合法以卡榫或非鑰匙之住戶端上鎖，若原送審材料未載明能上鎖，須向工務局重新申請變更使用才能上鎖等語（見原審卷三第10頁至第11頁），然此僅表示系爭防火門現尚未設置門鎖，僅待日後申請變更使用即可上鎖，尚難據此認系爭防火門不可上鎖致減損系爭建物使用上效能或價值。故上訴人主張系爭走廊因系爭防火門不可上鎖而減損其使用上之效能或價值云云，並不足採。至上訴人聲請調查證據，請求函詢高市工務局：起造人未設鎖具、未留鎖孔，事後住戶欲自行設鎖，應符合何法規範；系爭建物進行使用執照審核時，上揭各住戶的走廊防火門有無裝設鎖具？有無鎖孔？自各層公設面積（即逃生梯、緊急昇降梯空間）是否均可經由系爭防火門進入該層各區分所有住戶的走廊；及系爭走廊防火門可否設置往地面或往側牆面的插梢鎖？是否需送審始得設鎖？迄今，華人匯兩棟集合式建物，有幾戶己完成送審核許設鎖等語等節，均據前開函釋已清楚說明，且核與系爭走廊之效能是否有不符契約約定之情事之認定無涉，自無調查之必要。㈤上訴人復主張走廊為防火區劃具使用限制，即依建築技術規則建築設計施工編第242 條後段規定：「連接昇降梯間之走廊應以具有一小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備及該層防火構造之樓地板自成一個獨立的防火區劃」，及公寓大廈管理條例第16條第2 項本文：「住戶不得於防火間隔等處所堆置雜物」，系爭走廊因係具消防功能之獨立防火區劃，不得堆置雜物，無法作為專有部分使用，故系爭走廊實際上不具使用上之獨立性，具有專有部分使用及價值減損之瑕疵等語。惟上開建築技術規則有關以防火門形成防火區劃分隔之防火措施，係為將火勢隔絕以減緩延燒速度、範圍所為措施，與防火區劃空間屬於專有或共用非必然相關，並非有防火區劃即屬於共用空間，上訴人前開主張，亦屬無據。㈥上訴人另主張電梯管制設定非完全由住戶自身決定，一旦控管變更則將使任何人可藉由電梯出入系爭走廊，而不具使用上之獨立性亦無法完全專用，具有使用及價值減損之瑕疵等語；而被上訴人辯稱系爭建案每樓層均除公共電梯外，各住戶區塊各有2 部電梯，專供該樓層各區個別住戶使用，於交屋時發給1 戶4 個磁扣，僅得搭乘個別戶系爭走廊旁之增設電梯，僅該區、該樓層住戶可出入至各走廊，且依前述系爭走廊通往公共空間之防火門可自內部可上鎖，仍具有使用上之獨立性等語。經查，依前揭平面圖之配置情形，且被上訴人於交屋時已交付專用磁扣予各住戶，此有產權移交清單及交屋設備、器具數量表在卷可參（見原審卷二第252 頁、25 5 頁、卷三第127 頁、134 頁至135 頁），上訴人應知悉各區塊之電梯為該區塊各樓層之用戶所共同使用，亦可預想此部分係藉由電梯之管控而確保系爭梯廳使用之專屬性。而系爭各區塊之電梯，分別有水平之控管及垂直之控管，就前者而言，即使係同一樓層之住戶，但各區塊之住戶僅能搭乘各所屬區塊之電梯，不能搭乘其他區塊之電梯；而即使是同一區塊之住戶，不同樓層住戶亦僅能搭乘電梯至各該樓層，而不能搭至其他樓層（如33樓B2區塊之住戶，在電梯控管情形下，僅能搭乘B2區塊配置之該2 部電梯，並僅能搭乘至33樓），上訴人就此節並不爭執（見本院卷第48頁）。又各該梯廳僅連接各區塊之單一住戶，已如前述，是可認系爭梯廳雖為電梯出入口，惟藉由其所在位置及電梯控管，以保有其使用上之獨立性。上訴人雖主張電梯控管非操之在各該住戶，且若有其他事由亦可能開放控管等語，惟上開配置位置在廣告圖上已明確標明，且建成後亦無更改，亦如前述，則上訴人早應知悉此等配置情況，並可知悉係藉由電梯控管而確保使用上之獨立性，自可認此部分使用上之狀況係上訴人於訂約前早已知悉並接受，亦可預見在特殊情況下（如部分電梯有故障或有緊急使用需要），會變更或放寬各專用電梯之控管，方予訂約，自不得嗣後方以此主張此部分具使用上之瑕疵情事。㈦綜上，上訴人主張系爭走廊因防火門、防火區劃及電梯使用限制而有不能專有、專用之瑕疵致系爭建物有使用上效能或價值減損云云，均不足採。八、奕翔公司、劉麗琳先位依民法第359 條規定解除契約、返還部分價金，備位擇一依民法第359 條規定請求減少價金、民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，有無理由？劉麗質擇一依民法第359 條規定請求減少價金、民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，有無理由？㈠觀諸系爭契約第4 條約定：「房屋、土地及停車位面積，詳如系爭契約之附件一說明」、第6 條第1 項約定：「房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準」等語（見原審卷一第23 頁背面，兩造間簽立之系爭契約約款均大致相同，以下均以奕翔公司與宏泰人壽公司簽立之系爭契約為準），而系爭契約附件一第2 條則記載，系爭建物之專有面積及公設面積，各如附表「契約約定」欄所載（見原審卷一第30頁、第52頁、第61頁、第68頁、第77頁），可知兩造已約定被上訴人應移轉如附表「契約約定」欄所載系爭建物之專有部分面積（含主建物及附屬建物，附屬建物包含陽台、系爭走廊、雨遮）及總面積予上訴人，而實際移轉之系爭建物專有部分面積及總面積，則應依地政機關登記為準，並以登記為主建物及附屬建物之面積合併計算之。又被上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記時，已將系爭走廊登記在主建物之登記面積中一情，為兩造所不爭執（見本院卷第365 頁），被上訴人並已將附表「登記面積」欄所載系爭建物之專有面積及總面積移轉登記予上訴人乙節，則有建物登記謄本、建物所有權狀及鹽埕地政建物測量成果圖在卷可稽（見原審卷一第44頁至第47頁、第53頁至第56頁、第62頁至第65頁、第70頁至第74 頁、第79頁至第82頁）。是以，將附表所示「契約約定面積」欄與「登記面積」欄相互比對，可知被上訴人移轉登記予上訴人之系爭建物專有部分及總面積面積，僅有附表「誤差」欄所示歧異，應堪認定。㈡依系爭契約第6 條第2 款約定：「本約土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含汽車停車空間、雨遮面積）如有誤差，其不足部分被上訴人均應全部找補；其超過部分，上訴人只找補2%為限，且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物（不含雨遮面積）、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位停車空間價款及面積），無息於交屋時一次結清。」、第3 款約定：「前款之土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含汽車停車空間、雨遮面積）如有誤差，其不足部分超過3%（含）以上者，上訴人得解除契約，解約時被上訴人返還上訴人已兌現價金，並加計年息2%利息，上訴人不得再對被上訴人主張任何權利。」（見原審卷一第23頁背面），可知兩造已約定系爭建物實際移轉面積所生誤差，若不足面積低於3%，應依雙方找補方式結清，若不足面積達3%以上，上訴人始得解約。又被上訴人移轉之系爭建物總面積或主建物面積，與系爭契約約定應移轉之面積間僅有附表「誤差」欄所示歧異，不應剔除系爭走廊面積，業經本院認定如前，其不足部分之誤差未逾3%，故奕翔公司、劉麗琳依系爭契約第6 條第3 款約定解除系爭契約，為不合法。㈢又宏泰人壽公司移轉之系爭建物登記面積，其中附表編號1 及編號3 與系爭契約約定應移轉面積間，雖有「誤差」欄所示不足，惟宏泰人壽公司抗辯附表所載不足部分之誤差，業依系爭契約第6 條第2 項約定以金錢找補完畢等語（見原審卷一第197 頁），奕翔公司、劉麗質均未予以爭執，堪信為真實。是以，系爭建物已無移轉面積短少之情，且系爭走廊之使用上效能或價值亦無低於通常效用之情，亦無物之瑕疵或不完全給付之情事。故奕翔公司、劉麗琳先位依民法第35 9 條規定解除契約、返還部分價金，備位擇一依民法第359 條規定請求減少價金、依民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害。劉麗質擇一依民法第359 條規定請求減少價金及依民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，均無理由。九、綜上所述，奕翔公司、劉麗琳先位依民法第359 條規定解除契約、返還部分價金，備位擇一依民法第359 條規定請求減少價金、依民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，依序請求宏泰人壽公司、興富發公司給付200 萬元，及依序自104 年12月22日、104 年12月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。劉麗質擇一依民法第359 條規定請求減少價金或依民法第227 條第1 項前段規定請求賠償不完全給付之損害，請求宏泰人壽公司給付100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，其等假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國 108 年 9 月 25 日民事第五庭審判長法官謝靜雯法官邱泰錄法官洪能超以上正本證明與原本無異。上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 9 月 25 日書記官林宛玲附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。