臺灣高雄少年及家事法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度重家訴字第22號 原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　李榮唐律師 複代理人　　陳欣怡律師 訴訟代理人　陳敬琇律師 被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　紀錦隆律師 上列當事人間請求交付遺贈物事件，本院於民國108 年7 月16日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應就附表一所示不動產所有權移轉登記應有部分之二分之一 予原告。 被告應給付原告新台幣壹佰陸拾柒萬捌仟玖佰捌拾伍元。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文，而為家事訴訟法第51條準用。查原告原起訴請 求：(一)被告應返還附表一、二所示之不動產及動產（下稱系 爭遺產）予兩造公同共有。(二)系爭遺產應准予分割，由兩造 各取得1/2 （見卷一第3 頁）。嗣變更聲明為：被告應移轉 附表一不動產（下稱系爭不動產遺產）所有權應有部分二分 之一予原告，並給付附表二所示現金（下稱系爭現金遺產） 之二分之一予原告（見卷一第111 頁）。核原告所為訴之變 更，係基於確認被繼承人丙○○之遺產應如何歸屬之同一基 礎事實所為請求，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張：原告之叔父即訴外人丙○○長期受原告照顧生活 ，被告為丙○○之子，患有精神障礙，無獨立處理事務及辨 別事理之能力，丙○○唯恐其遺產由被告繼承後會遭前妻霸 佔、變賣，於民國105 年12月9 日指定丁○○、戊○○、己 ○○（下稱丁○○等3 人）為見證人，口述遺囑意旨，將其 遺產遺贈予原告，由己○○代筆製成遺囑（下稱系爭代筆遺 囑）。丙○○於105 年12月18日死亡，留有系爭遺產，依系 爭代筆遺囑，原告應受遺贈取得丙○○全部遺產。退步言之 ，若系爭遺囑有侵害被告特留分，原告亦得依遺贈取得系爭 遺產之1/2 。原告基於受遺贈人地位請求被告交付丙○○之 遺產，遭被告拒絕，爰依系爭代筆遺囑請求被告交付遺贈物 等語，並聲明：被告應移轉系爭不動產遺產應有部分1/2 予 被告，並給付系爭現金遺產之1/2 予原告。 二、被告則以：丙○○未親自指定見證人、代筆人，也未口授遺 囑，見證人戊○○不知代筆遺囑內容，系爭代筆遺囑違反法 定方式無效。縱認系爭代筆遺囑為有效，惟原告需依遺囑內 容履行辦理後事、照顧被告之條件，但停止條件不成就，系 爭代筆遺囑不發生效力。此外，丙○○於105 年12月16日於 阮綜合醫院書寫內容為：「土地給你雙全」之紙條（下稱系 爭紙條），即表示要把遺產全部給被告，紙條內容與系爭代 筆遺囑牴觸，符合民法第1221條後行為與遺囑遺囑有抵觸之 情形，視為撤回系爭代筆遺囑等語置辯。並聲明：原告之訴 駁回。 三、兩造不爭執事項： (一)丙○○於105 年12月9 日在阮綜合醫院住院就醫，於同年12 月18日死亡，法定繼承人為被告。 (二)丙○○生前於105 年12月9 日在阮綜合醫院作成系爭代筆遺 囑（見卷一第44頁）。己○○為執筆人兼見證人，丁○○、 戊○○為見證人。 (三)丙○○遺有系爭遺產。 (四)系爭不動產遺產於106 年3 月17日經被告辦妥繼承登記，被 告並已提領系爭現金遺產。 四、兩造爭執事項： (一)系爭代筆遺囑是否有效成立？ (二)系爭代筆遺囑是否附停止條件？ (三)系爭代筆遺囑其後是否有民法第1221條視為撤回遺囑之適用 ？撤回之範圍為何？ 五、本院之判斷： (一)系爭代筆遺囑有效成立。 1.按，遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死 亡後發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質 ，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害 關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國 民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力 。代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全 體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民 法第1194條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定3 人 以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下 為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘 事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖 頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺 囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證 遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意 思或誤解遺囑人之舉動（最高法院105 年度台上字第2326 號判決意旨參照）。 2.原告主張丙○○於105 年12月9 日意識清醒之情況下，指 定己○○為執筆人兼見證人，丁○○、戊○○為見證人， 由丙○○口述遺囑意旨，丙○○口述一句、己○○記載一 句，並於遺囑製作完成後由己○○宣讀、講解予丙○○確 認其本意，記明年、月、日後，由見證人3 人簽名，丙○ ○簽名並按指印，完成系爭代筆遺囑。遺囑內容為系爭遺 產由原告繼承，由原告辦理其後事，並照顧被告，依丙○ ○本意係欲將其遺產全部遺贈予原告等語，並提出系爭代 筆遺囑影本為證（見卷一第44頁）。被告則以：丙○○未 親自指定見證人、代筆人，也未口授遺囑，見證人戊○○ 不知代筆遺囑內容，系爭代筆遺囑違反法定方式無效等語 置辯，原告應就系爭代筆遺囑合於法定要件證明之。 3.經查，本院隔離訊問證人證詞之內容分述如下： (1)證人庚○○即原告姐姐證述略以：伊經原告通知得知丙 ○○生病住院，伊與姐姐辛○○、姑姑壬○○於丙○○ 住院第二天前往探望，當天由原告照顧丙○○，探望時 間約1 個小時，丙○○之病床在窗戶邊，丙○○當天意 識清楚，沒有插管及戴氧氣罩。丙○○在病房裡有說遺 產要給原告，其在生病前曾說因為丙○○與原告的互動 很好，爺爺奶奶都在小琉球由原告照顧，丙○○會交代 原告照顧爺爺奶奶的事等語（見卷一第222 至228 頁） 。 (2)證人己○○證述略以：伊不認識兩造及丙○○、丁○○ 、戊○○，當天經過醫院附近，有一個人在四維路跟自 強路口請伊幫忙立遺囑事宜，說會包紅包給伊，伊上樓 才知道係躺在病床上的人即丙○○要立遺囑。現場有躺 在病床上的病人即丙○○、請伊上樓立遺囑的人、一個 穿西裝打領帶的律師、兩個一男一女的證人。丙○○有 對我和一男一女的證人說我們3 個人當證人，並問我們 誰寫字比較快，因為伊較年輕，所以丙○○選伊為代筆 人。律師給伊紙筆，然後丙○○講一句，伊寫一句，丙 ○○精神狀況還不錯，沒有看任何資料，直接唸土地的 詳細資料給伊。因丙○○係用台語唸，有唸到一些土地 的名稱，伊不會寫，就問丙○○怎麼寫，丙○○即告訴 伊怎麼寫，其他人沒有在旁說明。遺囑上除了立遺囑人 、伊以外見證人欄位內的名字、身分證字號外，其他都 是伊寫的。律師請伊寫完後，再唸一次給丙○○聽，且 伊再向丙○○解釋一次是否如此，然後律師請我們簽名 。在伊講完遺囑後，跟護理站借印泥，然後由丙○○親 自寫名字、自行蓋手印，等遺囑全部完成包括簽名，伊 才離開，製作遺囑完成後，伊取得紅包新台幣（下同） 3,000 元。伊不記得病房在幾樓，但病房內有3 張病床 ，丙○○的床位在最旁邊。丙○○未說要如何照顧乙○ ○，僅說要照顧兒子等語（見卷二第3 至15、61頁）。 (3)證人丁○○證述略以：伊不認識丙○○，原告係伊鄉民 ，伊擔任屏東縣議員。原告某天晚上打電話給伊，說伊 叔叔要立遺囑，問伊可不可以去見證，然後說要再找一 個人，故伊就找伊先生戊○○同去。伊不記得病房在幾 樓，但病床在門走進去最左邊那一床，到現場時看到原 告、丙○○、律師、伊與伊之先生，丙○○的精神狀況 還好。由原告帶一個小姐上來寫遺囑，伊不記得是誰叫 該年輕的小姐寫遺囑。製作遺囑之過程為丙○○唸給小 姐寫，丙○○唸一句、小姐寫一句，唸完後，小姐有問 丙○○說是不是丙○○的意思，然後丙○○說是，丙○ ○係用台語說遺囑，沒有參考其他資料。系爭代筆遺囑 上立遺囑人、伊和先生的名字、身份證字號的部分不是 小姐寫的，手印係丙○○蓋的，丙○○的名字也是丙○ ○自己寫的。伊於遺囑製作過程有全程在場，寫遺囑、 讀遺囑文字、解釋遺囑皆為同一位代筆的小姐等語（見 卷二第17至27、59頁）。 (4)證人戊○○到庭證述略以：伊不認識丙○○，因伊太太 說她的親戚要立遺囑，要伊一起去醫院。伊不記得病房 在幾樓，丙○○的病床在最旁邊，從大門進去後是在左 邊。遺囑係一個女生寫的，伊不認識她。遺囑製作過程 為律師問丙○○，然後丙○○唸給女生聽，再由女生寫 。那位小姐寫完遺囑後，有唸一次，且讓我們看過，也 有唸給丙○○聽，然後大家就簽名了。丙○○係用台語 說遺囑，伊自一開始到後面都有在現場，製作遺囑時， 伊有在現場聽，也有了解，遺囑寫完之後，伊有看，現 在因時間久遠，不記得遺囑內容等語（見本院卷二第28 至41、57頁）。 4.依據前開調查證據結果，證人均證稱丙○○有表達立遺囑 之意，於製作系爭代筆遺囑之過程，由見證人己○○依丙 ○○口述內容手寫遺囑，丁○○、戊○○始終在場見聞， 確認系爭代筆遺囑內容出於丙○○之真意，未曾中途離去 ，丙○○並無反對由丁○○等3 人擔任見證人，且丙○○ 及丁○○等3 人均於系爭代筆遺囑上簽名。本院審酌上開 證人經隔離訊問，對於系爭代筆遺囑書立之經過及相關細 節，所述內容互核大致相符；至證詞有關病床及病房位置 有歧異之處，見證人對彼此面容不復記憶，蓋因己○○與 丁○○、戊○○素不相識，僅於立遺囑時初見、時間短暫 ，上開證人於遺囑作成期間距離到庭作證已逾1 年，就各 該細節無法確實記憶，合於常情。上開證人不致甘冒遭刑 事偽證罪追訴處罰之風險，刻意為不實之證述以有所偏袒 ，故認證人上開證述內容應值可採。 5.至原告並非法定繼承人，系爭代筆遺囑雖記載「繼承」字 詞，然而丙○○、代筆人己○○等均無法律專業背景，依 丙○○之真意，應係將全部遺產遺贈予原告，並非指定原 告為繼承人，並無違反民法第1138條規定之情形。被告抗 辯：系爭代筆遺囑違反強制規定，依民法第71條而無效云 云，並不足採。 6.本院綜觀上開事證、證人證詞及前開規定，堪認丙○○有 於105 年12月9 日作成系爭代筆遺囑，符合前揭法定要件 ，為有效之代筆遺囑。 (二)系爭代筆遺囑並無附停止條件。 1.按遺囑所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生 效力。民法第1200條定有明文。是附有停止條件之遺囑， 遺囑雖已成立，需於條件成就時，遺囑始發生效力。 2.被告辯稱：系爭代筆遺囑內容有原告需「辦理後事」、「 照顧被告」二項條件，待條件成就時方發生遺贈效力。惟 丙○○過世後原告未處理後事，亦未扶養、照顧被告，停 止條件不成就，系爭代筆遺囑不發生效力等語。然為原告 否認，並稱：丙○○之本意為將全部遺產交由原告處理， 並希望原告取得遺產後，可完成丙○○後事並照顧被告。 系爭代筆遺囑應屬附負擔之遺囑，非以停止條件之方式， 待原告處理後事並完成照顧被告之任務後，遺囑始生效等 詞。 3.經查，系爭代筆遺囑內容記載：「…都由…甲○○（即原 告）繼承。甲○○處理，辦理我的後事，以及照顧我兒子 乙○○（即被告）」。觀諸系爭代筆遺囑文義，並無原告 需完成後事、照顧被告以使遺囑生效之意。又被告為唯一 法定繼承人，並因思覺失調症長年在花蓮玉里醫院療養， 為兩造所不爭執，並有衛生福利部玉里醫院函覆診斷證明 書足參（見卷一第71至72頁）。惟丙○○生前預立遺囑將 系爭遺產遺贈予原告，並令原告辦理後事、照顧被告，應 係為使受遺贈人即原告取得系爭遺產以期提供被告生活、 醫療等需用，乃使原告負擔應為一定給付之債務，為附負 擔之遺贈。被告辯稱：系爭代筆遺囑為附停止條件之遺囑 云云，不足可採。 (三)系爭紙條不生民法第1221條視為撤回遺囑之效力。 1.按遺囑之撤回，乃遺囑人於為有效遺囑後，於其生存中， 本於其意思或行為而使其原先之遺囑不發生效力。依我國 民法之規定，遺囑撤回之方式有兩種：一為明示撤回，即 遺囑人以意思表示，明白予以撤回者，而因遺囑之成立， 乃要式行為，則其撤回自亦須依一定方式為之，藉以確保 其撤回係基於自己之意思及意思之確實，是同法第1219條 明定遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部 ，所謂依遺囑之方式，必須符合法定要件，否則其撤回不 生效力；二為法定撤回，即依法律規定，於有一定事實存 在時，不問遺囑人之意思如何，法律上當然視為撤回，其 態樣包含：(1)前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺 囑視為撤回（同法第1220條）。此所謂後遺囑，亦須符合 遺囑之法定要件，始生視為撤回前遺囑之效力；(2)遺囑人 於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分， 遺囑視為撤回（同法第1221條）。所謂之遺囑人於為遺囑 後所為之行為，係指遺囑人生前就遺囑內容之標的物為處 分行為及其他法律行為而言；(3)遺囑人故意破毀或塗銷遺 囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回（同 法第1222條）。再按所謂「行為」，係指生前處分行為及 其他法律行為。所謂「牴觸」，謂非使前遺囑不生效力， 生前行為即不能為有效，但不限於前遺囑因後行為而法律 上或物理上的全部為執行不能之情形，苟顯然後行為係以 與前遺囑不兩立之旨趣為之者，即為有牴觸。是否有牴觸 及其範圍，一方面為遺囑之解釋問題，同時他方面又係生 前行為之解釋問題。要之，雖應將遺囑及生前行為之全盤 情事以為合理的判斷而後決之，但均應尊重遺囑人之意思 （見陳棋炎等三人合著民法繼承新論，修訂九版第295 頁 ）。 2.被告抗辯：系爭紙條為丙○○親筆所寫，表示要把遺產全 部給被告，符合民法第1221條視為撤回遺囑之要件，系爭 代筆遺囑視為撤回等語，有系爭紙條影本為證（見卷一第 208 頁）。然為原告否認，原告則稱：系爭紙條並非丙○ ○親自書寫，況且丙○○於當時並未完全清醒等詞。基此 ，被告就系爭紙條為丙○○所為之事實應負舉證責任。 3.經查，被告舉表兄弟癸○○之證詞為證明方法，證人癸○ ○到庭證述略以：伊和被告進去丙○○病房，看到丙○○ 戴氧氣罩、插鼻胃管，丙○○看到被告很高興，以身體動 作表示想起來，雖想要講話但講不清，即用動作表示要寫 東西。伊問是否要寫字，丙○○有點頭，伊問護士有沒有 紙，護士從護理站拿了一個板子夾了一些白紙、原子筆給 丙○○。丙○○第一張紙第一句話寫「叫你母親回來」， 同一張紙第二句話寫「你土地思」，寫完後伊沒有問丙○ ○意思，丙○○第二張紙又寫「你土地給」，然後被告跟 丙○○講說要給誰要寫清楚，丙○○聽完被告說的話後就 再寫「你雙全」，之後丙○○有用手勢表示要蓋手印，然 後伊去問護士有沒有印泥，護士有拿印泥來，伊就拿給丙 ○○蓋印，之後那兩張紙就拿給被告。拿紙、筆、墊子、 印泥給伊的護士，為男護士子○○等詞（見本院卷二第 129 至143 頁、第269 至273 頁）。然與證人即護士子○ ○證稱：丙○○局部麻醉、安裝中心靜脈導管後，仍可書 寫文字，因為只是局部麻醉，不影響書寫動作。伊對系爭 紙條沒有印象，印象中沒有拿過如系爭紙條的紙給家屬， 醫院沒有這種紙等語（見本院卷二第257 至265 頁）比對 ，就系爭紙條之來源顯不一致，系爭紙條是否為丙○○於 105 年10月16日所為，容有疑義。其次，證人子○○證稱 ：護理紀錄單為伊繕打製作，自當時的紀錄P't GC:E3-4V 4M6 來看，丙○○沒有到完全清醒的狀態，若為清醒狀況 ，伊會寫456 ，依當時的評估，丙○○可能不到昏迷，但 可能有點錯亂或是答非所問的情形，這種情形可書寫文字 ，但不確定丙○○是否清楚書寫文字的內容等語（見卷二 第257 頁），並有105 年12月16日護理記錄單可證（見卷 三第179 至180 頁）；又關於病患昏迷指數14分（E4V4M6 ）之意識狀態為何，高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下 稱高醫）函覆：病患應可回答但說話沒有邏輯性，對於人 、時、地無定向感，至於能否清楚表達意思及書寫則需視 其腦部受傷的部位而定等節，有函文足證（見卷二第303 頁）。是依上開證據資料顯示，丙○○於105 年12月16日 未達清醒，說話無邏輯，能否明白書寫內容之真意，仍屬 不明。原告以系爭紙條語意不清，丙○○當時意識錯亂， 未完全清醒，否認系爭紙條之真正等節，並非無據。 4.再者，依據上開實務、學說之見解，遺囑為嚴格要式行為 ，關於撤回之方法經法律明定為明示及法定撤回，以昭慎 重。系爭紙條倘若為丙○○所為，內容為「土地給你雙全 」，真意未明，撤回遺囑既採法律明定其要件，就紙條含 意之解釋亦應謹慎為之。立遺囑人完成遺囑後，以口頭或 一般書面表達撤回遺囑之意思表示，不生撤回遺囑之效力 。單憑丙○○書寫系爭紙條之行為，並非對系爭代筆遺囑 內容之標的為處分行為及其他法律行為。依前開說明，自 無民法第1221條規定之適用。被告前開抗辯，尚非有據。 六、綜上，系爭代筆遺囑為有效成立，丙○○簽立遺囑之意係為 將系爭遺產遺贈與原告。然而，系爭不動產遺產於106 年3 月17日經被告辦妥繼承登記，被告並已提領系爭現金遺產。 被告另提出系爭代筆遺囑侵害特留分（1/2 ）之抗辯，原告 以不侵害被告特留分為由，請求被告將系爭不動產遺產應有 部分1/2 移轉登記予原告、給付原告系爭現金遺產1/2 之方 式，為兩造所不爭執（見本院卷二第547 頁）。本院認原告 主張被告已取得系爭遺產，應依系爭代筆遺囑之內容交付遺 產予伊，原告依系爭代筆遺囑之法律關係，請求被告移轉登 記不動產遺產應有部分之1/2 ，及給付原告系爭現金遺產1/ 2 即1,678,985元，即有理由。 七、綜上所述，原告依系爭代筆遺囑請求被告將系爭土地應有部 分1/2 移轉登記予原告，被告應給付原告1,678,985 元，均 為有理由，應予准許。 八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依家事事件法第51條， 民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 8 月 7 日 家事第三庭 法 官 楊佩蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 8 月 7 日 書記官 吳思蒲 附表一：丙○○之遺產（不動產） ┌──┬─────────┬───┬────┬───┐ │編號│土地坐落 │總面積│權利範圍│兩造取│ │ │ │（平方│ │得比例│ │ │ │公尺）│ │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │1 │屏東縣○○鄉○○段│374.24│1/2 │應有部│ │ │000地號 │ │ │分之1/│ │ │ │ │ │2 │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │2 │屏東縣○○鄉○○段│956.44│4325/100│同上 │ │ │000地號 │ │00 │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │3 │屏東縣○○鄉○○段│374.94│7/24 │同上 │ │ │000-0地號 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │4 │屏東縣○○鄉○○段│558.1 │278/1000│同上 │ │ │000-0地號 │ │ │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │5 │屏東縣○○鄉○○段│6058. │4325/100│同上 │ │ │000-0地號 │63 │00 │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │6 │屏東縣○○鄉○○段│187.35│4325/100│同上 │ │ │000-00地號 │ │00 │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │7 │屏東縣○○鄉○○段│3173. │142000/ │同上 │ │ │000-00地號 │10 │317310 │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │8 │屏東縣○○鄉○○段│3173.1│53214/ │同上 │ │ │000地號 │ │317310 │ │ ├──┼─────────┼───┼────┼───┤ │9 │屏東縣○○鄉○○段│4840. │1/2 │同上 │ │ │000-0地號 │37 │ │ │ └──┴─────────┴───┴────┴───┘ 附表二：丙○○之遺產（動產）（元以下四捨五入） ┌──┬─────────┬─────┬──────┬────┐ │編號│金融機構 │所示金額（│原告所得數額│兩造分得│ │ │ │新台） │ │比例 │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤ │ 1 │中華郵政高雄○○郵│26,413元 │13,207元 │各1/2 │ │ │局（帳號：0000000 │ │ │ │ │ │-0000000）（卷一第│ │ │ │ │ │69頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤ │ 2 │中華郵政存單號碼（│1,000,000 │500,000元 │同上 │ │ │00000000）（卷一第│元 │ │ │ │ │68頁） │ │ │ │ ├──┼─────────┼─────┼──────┼────┤ │ 3 │兆豐銀行高雄○○簡│2,331,556 │1,165,778元 │同上 │ │ │易型分公司（帳號：│元 │ │ │ │ │000000000000） │ │ │ │ ├──┴─────────┼─────┼──────┼────┤ │總計 │3,357,969 │1,678,985元 │同上 │ │ │元 │ │ │ └────────────┴─────┴──────┴────┘