113年度重訴字第37號

原      告  濂昇科技事業股份有限公司

法定代理人  劉伯謙  

訴訟代理人  李浤誠律師

被      告  陸軍兵工整備發展中心

法定代理人  張菘輔  

訴訟代理人  張義群律師

            程光儀律師

複  代理人  林泓均律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國115年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、原告主張略以：

　㈠兩造於民國110年10月21日簽署陸軍兵工整備發展中心訂購軍品契約（契約編號：GM10318P214PE，下稱系爭契約；系爭契約所附「GM10318P214PE採購計畫清單」下稱系爭計畫清單），由被告向原告採購28台「戰、甲車電動液壓履帶拆卸夾具組」（含履帶夾具、履帶拉拔器、電動液壓操作器、手動液壓操作器，下稱系爭夾具組），每台單價為新臺幣（下同）15萬7,858元（總價442萬24元），原告並依約繳納5%之履約保證金22萬1,001元。依系爭計畫清單（十八）第7條約定，原告應於簽約日之次日起60天內（即110年12月20日前）完成交貨，嗣經兩造合意展延履約期限至111年1月24日。

　㈡原告嗣於111年2月22日發函予被告，表明因系爭夾具組為全新設計之訂製品，除研發耗時外，亦因受疫情影響致零件生產有所拖延，然所需零件已全部到貨，故商請被告安排現場進行履帶夾具、拉拔器、電動液壓泵之測試後，原告即可依約履行組裝出貨，被告則於111年3月18日函覆原告同意繼續履約。

　㈢原告先後於111年7月6日、18日交貨，並經被告出具接收暨會驗結果報告單，確認已收受原告交付之系爭夾具組。嗣被告於111年7月29日依約驗收進行目視檢查時，認定未符合系爭契約附件2「GM10318P『戰、甲車電動液壓履帶拆卸夾具組』目視檢查表」（下稱系爭目視檢查表）項次2、5、6之內容，故判定目視檢查結果為不合格。經原告於111年8月5日發函通知被告略以：系爭目視檢查表項次2、5及項次6第3款不合格部分已改善完畢；系爭目視檢查表項次6第1、2款部分，因原告查詢財團法人全國認證基金會（下稱TAF）網站結果，並無檢測機構可出具被告要求之檢測報告，原告已另委託經TAF認證之台灣檢驗科技股份有限公司（即SGS，下稱台灣檢驗公司）客製化進行檢測，但尚須14工作天進行等語，商請被告同意改採認台灣檢驗公司之檢驗報告。經被告於111年8月12日回覆稱同意以提高履約保證金至總價款10%（即再補足總價款5%）之方式繼續履約，惟並未正面回覆是否同意改採認台灣檢驗公司出具之檢驗報告，原告為免訟爭，乃同意再補足總價款5%之履約保證金（即再繳納22萬1,001元，累計履約保證金共繳納44萬2,002元）。

　㈣兩造於111年8月29日辦理第二次會驗，系爭目視檢查表項次5、6仍遭被告判定不合格，但項次5認定不合格理由之「鏽斑」範圍微小，且原告已於會驗當場依被告指示去除改善完成；至系爭目視檢查表項次6第1、2款檢驗報告部分，因被告不採納台灣檢驗公司出具之檢驗報告，原告於111年8月中旬依被告所屬鄭姓教官之指示，洽詢其所稱國內唯一有能力出具檢驗報告之巨輪興股份有限公司（下稱巨輪興公司）所屬力量實驗室（下稱巨輪興實驗室），然巨輪興實驗室亦表示「夾持力」、「拉力」均非其取得TAF認證之項目，意即巨輪興實驗室亦無從出具符合系爭目視檢查表項次6第1、2款規範之檢驗報告，但原告仍在巨輪興實驗室可出具報告範圍內，努力取得「履帶拉拔器（M88A1、M109A5）」試驗報告、「履帶拉拔器（CM24系列、M60A3）液壓缸符合ASME B 30.1規範」試驗報告，被告卻漠視法令，於111年9月21日逕行發函解除系爭契約。

　㈤原告於111年11月間向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，經工程會於112年8月間提出建議內容而成立調解，約定再給原告一次交貨驗收機會，並將系爭目視檢查表項次6第1、2款部分之檢查標準調整為如附表一所示，其餘部分則仍依系爭契約約定執行測試。嗣原告於113年1月26日交貨後，經被告於113年2月20日目視檢查通過，並於113年3月7日進行性能測試。然因發生夾具斷裂等情事而遭判定性能測試不合格，被告並於113年5月31日發函解除系爭契約。然原告交付之履帶拉拔器夾持力已達7,500公斤（7.5噸），早已超過5,000公斤（5噸）之契約標準，性能檢測當天被告係以型號M88A1之戰、甲車作為測試標的，其履帶達30,000公斤（30噸），測試之履帶拉拔器需每邊夾持力至少15,000公斤（15噸）以上方能達標。

　㈥原告既已交付符合系爭契約規範之履約標的，自得依系爭計畫清單（十八）第6條、第12條約定，請求被告返還履約保證金44萬2,002元，並支付採購價款442萬24元。

　㈦又系爭目視檢查表項次6第1、2款所規範之檢驗報告，屬自始即無法取得之驗收證明文件，被告具相當專業能力，擬定系爭契約時理應對此有所知悉，卻仍將之列為驗收文件，已過失侵害原告締結系爭契約時之意思決定自由，且屬定作人之不當指示，並導致原告於履約過程中因而受有如附表二所示履約成本增加，共計受有246萬7,752元之損害。

　㈧爰依系爭計畫清單（十八）第12條、第6條第1款約定訴請被告給付系爭契約價款並返還履約保證金，另就損害賠償部分依民法第184條第1項前段、第247條第1項、第509條規定請求擇一為原告有利判決，並聲明：⒈被告應給付原告732萬9,778元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：

　㈠系爭契約於111年7月29日、111年8月29日先後辦理驗收，均為目視檢查結果不合格，且原告交貨逾期202天，累計逾期違約金已達契約總價20%之上限，被告乃依系爭計畫清單（十八）第16條第2項第1、3、4款約定，於111年9月21日發函解除系爭契約。

　㈡被告嗣依工程會調解建議與原告重新締結新契約，給予原告再一次交貨驗收機會，於113年3月7日辦理性能測試時，被告係以約定之型號M60A3之戰、甲車作為測試標的，測試結果除有履帶拉拔器夾持力低於所需標準致夾具斷裂之情形外，另有電動液壓泵漏油、手動液壓泵漏油、手動液壓泵夾具斷裂等其他瑕疵。被告同意依工程會建議給予原告再一次交貨驗收之機會，並非表示同意免除原告先前2次目視驗收不合格之解約效力，僅係同意原告得以完成符合債之本旨之交付作為解除條件，願既往不咎被告前已取得之解約權利而已，但因原告始終未能依債之本旨完成給付，故被告於113年5月31日再次發函解除新契約，並依系爭計畫清單沒入履約保證金。

　㈢原告係本於其自由意志參與競標、簽約，被告並無任何侵害其意思決定自由之行為。又原告就系爭目視檢查表項次6之檢驗報告若有疑義，當可於投標前向被告請求釋疑，縱事實上無法於國內取得，尚可依內購財物採購契約通用條款第12條第16項約定，與被告協議送國外檢驗後，再取得TAF之認證，故系爭契約之約定非屬自始客觀不能，被告亦無指示不當之情事。附表二編號2至4部分係在111年7月29日第一次驗收前之支出，應為原告履約成本；編號5至7、9、10部分係在兩造經工程會調解成立後，亦屬原告履約必要支出；編號8部分，依工程會調解成立內容，本即應由原告負擔；且原告係因自身行為而延遲至111年7月間才交貨，並經被告於111年9月間發函解約，故編號1部分之顧問費與被告並無因果關係。

　㈣縱認被告應負損害賠償責任，然原告所主張如附表二所示項目與被告要求系爭目視檢查表項次6所需文件之間，亦不具因果關係。且原告從未依通用契約條款第16條第12項規定與被告協議送國外檢驗，係與有過失，應依民法第217條第1項規定減免被告賠償責任。

　㈤並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第444至446、457、475頁）　

　㈠兩造於110年10月21日簽訂系爭契約，所附系爭計畫清單約定：

　⒈被告向原告採購系爭夾具組28台（每台單價15萬7,858元，總計442萬24元）。

　⒉原告向被告繳交履約保證金22萬1,001元（即系爭契約總價442萬24元之5%）。

　⒊履約期限：兩造於110年12月29日合意將原「110年12月20日」之履約日，展延至「111年1月24日」。

　⒋驗收標準如系爭計畫清單（十八）第10條檢驗方法：

　⑴目視檢查：以系爭目視檢查表之內容為檢查項目，其中項次6第1、2款書面文件的檢查標準，經工程會調解成立而調整如附表一所示。

　⑵原系爭目視檢查表項次6第1、2款所規範之檢驗標準，經TAF函覆表示，其所認證實驗室之認可範圍內，並無符合該檢驗標準者。

　⑶性能測試檢查：以系爭契約附件3「陸軍兵工整備發展中心性能測試標準表」（下稱系爭性能測試標準表）所載之內容為檢查項目。

　㈡原告分別於111年7月6日與7月18日陸續交貨。

　㈢被告於111年7月29日第一次目視檢查，因被告認不符系爭目視檢查表項次2、5、6，故判定驗收不合格。

　㈣原告於111年8月5日函覆，主張以台灣檢驗公司之檢驗報告代替系爭目視檢查表項次6所要求之書面文件。被告於111年8月12日回函，未同意以台灣檢驗公司檢驗報告替代驗收標準，但同意原告將履約保證金提高至契約總價10%，繼續履約。

　㈤原告於111年8月26日再次交貨，並於111年8月29日與被告修訂契約，將履約保證金提高為契約總價10%即44萬2,002元。

　㈥被告於111年8月29日第二次目視檢查，因被告認不符系爭目視檢查表項次5、6，故判定驗收不合格。

　㈦被告於111年9月21日函知原告，第二次目視檢查未通過，並

　　依系爭計畫清單第16條辦理解約，沒入履約保證金44萬2,00

　　2元。

　㈧原告於111年11月17日向工程會提起履約爭議調解；兩造於112年12月18日成立調解方案，約定被告給原告再一次交貨驗收機會，並將系爭目視檢查表項次6第1、第2款部分調整如附表一所示方式進行測試，其餘部分仍依系爭契約辦理。

　㈨原告於113年1月26日完成交貨，並出具SGS高雄實驗室之檢驗報告；被告於113年2月20日進行目視檢查，判定原告目視檢查合格。

　㈩被告於113年3月7日進行性能測試，被告判定因夾具斷裂、漏油等瑕疵，不符系爭測試標準表項次1、6、8，故驗收不合格。

　被告於113年5月31日函知原告，依性能測試不合格結果及工程會調解成立書內容，辦理全案解約，並沒入履約保證金44萬2,002元。

四、兩造爭執事項：

　㈠原告請求給付價款及返還保證金共計486萬2,026元，有無理由？

　㈡原告依民法第184條第1項前段、第509條、第247條第1項規定，請求被告損害賠償共計246萬7,752元，有無理由？

五、本院之判斷：

　㈠原告請求給付價款及返還保證金共計486萬2,026元，為無理由：

　⒈稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條及第737條分別定有明文。而上開民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付，僅應受和解契約之拘束而已；換言之，創設性之和解係一方否認有債務存在，但尋求與對方和談解決爭端，認定性之和解則係承認有債務存在，當事人本於原來而明確之法律關係，協議債務人應給付之範圍。經查：系爭契約履約爭議經工程會於112年8月間提出調解建議，兩造於112年12月18日成立調解方案，約定被告給原告再一次交貨驗收機會，並將系爭目視檢查表項次6第1、第2款部分調整如附表一所示方式進行測試，其餘部分仍依系爭契約辦理（見本院卷第91至99頁），依上說明，兩造間因系爭契約所生債權債務關係，除系爭目視檢查表項次6第1、第2款部分調整如附表一所示之外，其餘部分仍應依系爭契約原規定辦理。

　⒉依被告於113年5月31日發函予原告之內容可知（見本院卷第251頁），其係依性能測試不合格結果及工程會調解成立書內容，通知原告解除系爭契約，並沒入履約保證金44萬2,002元。然「性能測試結果判定不合格者，乙方應完成改善、退貨或換貨等方式(擇一辦理)，再執行之檢查或測試稱為複驗，複驗作業應依契約規定辦理，複驗以全案累計乙次為限；若經複驗仍不合格，將依契約備註清單第16點規範辦理。」，為系爭契約清單（十八）第6條第10項第3款第2目所明定（見本院卷第25頁），此約定既未曾經兩造於調解成立時合意變更，兩造仍應受其拘束。則於性能測試「複驗仍不合格」之前，被告並無依系爭契約清單（十八）第16條第2項第2款規定解除系爭契約之權利，被告辯稱系爭契約已於113年5月31日合法解除，尚非可採。

　⒊然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。依系爭契約清單（十八）第12條約定可知，需待系爭契約全案驗收合格後，原告方得請求被告給付契約價款（見本院卷第24頁）。準此，原告應就「系爭契約全案驗收合格」之有利事實，負舉證之責任。經查：原告於113年1月26日交貨時固已依附表一內容提出台灣檢驗公司高雄實驗室之檢驗報告，並經被告於113年2月20日進行目視檢查判定合格，然被告於113年3月7日就系爭夾具組進行性能測試時，因出現夾具斷裂、漏油等瑕疵，不符系爭性能測試標準表項次1、6、8，故驗收不合格，且依系爭性能測試標準表（見本院卷第247至249頁）記載可知，就「單銷式履帶拆卸夾具測試」及「電動液壓泵夾具測試」部分，係因原告放棄測試而遭判定不合格，系爭契約顯尚未「全案驗收合格」，原告起訴請求被告給付契約價款，即屬無據。

　⒋依系爭契約清單（十八）第6條第1項約定可知，需俟驗收合格無待解決事項後，被告始有乙次無息發還履約保證金予原告之義務（見本院卷第24頁），惟系爭契約未經驗收合格如前述，且就被告答辯脈絡觀之，原告於111年7月間交貨時已有逾期情事，此節亦為原告所自承（見本院卷第37頁），難認被告已負有將履約保證金發還予原告之義務，原告起訴請求被告返還履約保證金，亦屬無憑。

　㈡原告依民法第184條第1項前段、第509條、第247條第1項規定，請求被告損害賠償共計246萬7,752元，為無理由：

　⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。經查：系爭契約價金為442萬24元，屬政府採購法所規範應公告招標之採購契約，被告依法需將投標文件（含契約、所需軍品規格、目視檢查表、性能測試標準表等）放置於政府電子採購網上，供欲投標之廠商閱覽，以利評估利潤、成本、工時等條件，並決定是否投標。且原告為公司法人，顯非經濟上之弱者，系爭契約之招標並需依法公告，難認被告有何隱瞞之情，並在原告形成投標、締約之意思決定過程中，有何影響其表意自由之情形，原告主張其意思決定自由遭被告過失侵害，依民法第184條第1項前段請求損害賠償，並非有據。

　⒉又契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。民法第247條第1項固有明文。然依原告於111年8月30日發函予被告之公文內容可知（見本院卷第65至67頁），其與巨輪興實驗室洽詢過程中，已自巨輪興實驗室處得知，巨輪興實驗室係因「現有」測試設備無法達到履帶夾具液壓缸全行程50公分之90%，而不符合ASME B30.1測試規範標準，故無法出具系爭目視檢查表項次6第1、2款之檢驗報告。換言之，巨輪興實驗室無法出具系爭目視檢查表項次6第1、2款檢驗報告之原因，係因其「現有設備」不符測試規範，而非因系爭目視檢查表項次6第1、2款之檢驗報告客觀上自始且絕對地不可能被提出。是原告主張系爭契約因原告以不能之給付為標的而無效，依民法第247條第1項規定請求損害賠償，亦乏所憑。

　⒊於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，固為民法第509條所明定。惟查：

　⑴原告於111年7月29日第一次目視檢查不合格後，於同年8月5日發函被告商請繼續履約之公文中，即陳稱其已委託台灣檢驗公司進行客製化檢測，但須14工作天進行方可出具系爭目視檢查表項次6第1、2款之檢驗報告（見本院卷頁第49、50頁）；嗣111年8月29日第二次目視檢查不合格之翌(30)日，原告於發函被告之公文中則陳稱其係於111年8月中旬接獲被告所屬鄭教官指示，而向巨輪興實驗室洽詢可否出具系爭目視檢查表項次6第1、2款之檢驗報告（見本院卷第65至67頁）。然則，原告所主張如附表二編號2至4部分之費用支出時點，皆在111年7月29日第一次目視檢查之前，斯時原告不僅尚未自「鄭教官」處得到指示，且該等費用項目與巨輪興實驗室111年8月29日出具之拉拔器油缸檢測報告（見本院卷第69至76頁）無何明顯關聯，自難認與被告所屬「鄭教官」之指示有何因果關係。

　⑵至原告於112年12月28日給付訴外人劉晁誠顧問費5萬元（編號1）及編號5至7、9、10部分之費用支出時點，皆係在兩造經工程會調解成立後，應係原告依調解成立內容履約之支出；而編號8部分，依工程會調解成立內容，本即應由原告負擔（見本院卷第96頁），均難認原告係因被告有何指示不當而受損。

　⑶依原告111年2月22日發函被告公文內容可知（見本院卷第37頁），原告斯時已因疫情影響等因素而有遲延交貨情事（履約期限原為111年1月24日），嗣原告遲於111年7月間才完成交貨，並於111年7月29日第一次目視檢查不合格後，於同年8月5日發函被告商請繼續履約，足認原告於111年8月5日給付訴外人劉晁誠之顧問費48萬元部分，皆為原告為求順利履行系爭契約之成本支出，非屬因被告指示不當所造成之損害甚明。

　⑷基上，原告之舉證不能證明如附表二所示費用支出係因被告指示不當所生損害，其依民法第509條規定請求損害賠償，即非可採。

六、綜上所述，原告依系爭計畫清單（十八）第12條、第6條第1款、民法第184條第1項前段、第247條第1項、第509條規定請求被告給付如訴之聲明所示金額及利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　施俊榮

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　4 　　月　　16 　 日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃豔秋

附表一：

戰、甲車電動液壓履帶拆卸夾具組(GM10318P214)案 實驗室檢測計畫表

附表二：訴之聲明其中246萬7,752元損害賠償表列說明