111年度侵訴字第111號

                                    111年度訴字第1513號 

公  訴  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  山海 

                    （另案於法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所執行觀察勒戒）

選任辯護人  翁方彬律師（解除委任）

            呂冠勳律師

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31514號）及追加起訴（111年度偵字第56407號），本院判決如下：

山海犯如附表所示各罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。

一、山海分別為下列犯行：

（一）其於民國111年4月22日於社交軟體FACEBOOK（下稱臉書）上使用暱稱「阿姨」並偽裝為女性用戶之帳號，結識代號AD000-A111259號女子（98年2月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女 ），其明知A女 係未滿14歲之少年，亦明知自己並無給付性交易對價之真意及能力，為滿足性慾，竟基於與未滿14歲之女子為性交、與未滿16歲之人為有對價之性交行為及引誘、媒介及以詐術方法使少年為有對價之性交行為之犯意，以一人分飾兩角之方式，先以其持用之IPHONE XS行動電話及電腦設備登入「阿姨」臉書帳號後，向A女 傳送訊息佯稱若介紹A女 與他人進行性交易，願意給付新臺幣（下同）46000元，於性交易完成後會匯款報酬給A女 云云，使A女 陷於錯誤而同意後，再對A女 佯稱可經由暱稱「茶」之LINE帳號（亦為山海自行使用）聯繫嫖客，A女 遂同意進行性交易後，其於111年4月23日11時許偽裝為嫖客，在新北市板橋區亞東醫院捷運站與A女 碰面。再將A女 帶至新北市○○區○○○路○段00號之甜蜜蜜旅館房間內，僅給付A女 1000元後，使A女 誤認山海有給付對價之意思，而同意發生性行為。其即脫去A女 衣物，並以陰莖插入A女 口腔及陰道內，與A女 完成有對價之性交行為1次。嗣後A女 不斷向山海詢問何時可拿到對價，其事後對A女 佯稱已將性交易報酬46000元匯款給前開介紹A女 從事性交易之「阿姨」，會再給付給A女 ，有收到退回款項云云，然「阿姨」也將A女 封鎖失去聯繫。嗣因A女 遲遲無法取得對價察覺有異報警處理，始悉上情。

（二）其明知代號AD000-Z000000000號女子（98年12月生，姓名年籍詳卷，下稱B女）係未滿14歲之少年，竟意圖營利，與LINE帳號暱稱「SixNight」（姓名年籍不詳，無證據證明為未成年人）共同基於引誘、招募使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意聯絡，由「SixNight」於111年3月間，在不詳地點以電腦設備連結網際網路後，在「MyFans」網路平台開設「吟射事務所」付費頻道，以在該頻道上傳未成年人之猥褻或性交照片或影片，供不特定人瀏覽以收取報酬。並由山海於111年4月間某時許，在不詳地點，以一人分飾兩角之方式，經由電腦設備及其持用之IPHONE XS行動電話連結網際網路後，登入臉書帳號後對大頭貼照片為年輕女子之多數不特定臉書帳號傳送訊息，稱可介紹陪哥哥休息、聊天、旅店玩的工作云云，因此於111年4月間結識B女，並指示B女與LINE暱稱「茶」聯繫。山海於111年5月6日以LINE暱稱「茶」之帳號聯繫B女，向B女稱可拍攝裸露胸部或下體等隱私部位之猥褻照片及影片，並發布於網路上供人瀏覽，即可每月收取5至10萬的報酬等語，以此方式引誘及招募B女，B女並因此於111年5月27日22時38分許（起訴書誤載為111年5月6日至6月10日間某時應予更正），在不詳地點自行拍攝而製造其裸露胸部之猥褻電子訊號1張，並以LINE傳送予山海觀覽。

二、案經A女 訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即告訴人A女 於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力（見本院111卷第135頁），而證人A女 於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問，其於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是參照上開說明，應認A女 於警詢時之證述無證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1亦有明文。查證人A女 於偵查中證述部分，因未滿16歲毋庸具結，於偵查中係經檢察官告知應據實陳述後作證，查無有何客觀上顯有不可信之情況，參諸上開規定，自有證據能力。另本院審理時業已傳喚證人A女 到庭行交互詰問，已完足合法之調查，已如前述，是證人A女 於偵查中之證述，自得作為證據。辯護人仍爭執A女 於偵查中證述之證據能力云云，並無可採。

二、另被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，除上開所述部分外，其餘經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院1513卷第65頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。　　

貳、實體部分：

一、訊據被告就上開犯罪事實一（一）部分，固坦承有媒介、引誘、以詐術使14歲以上未滿16歲之A女 為有對價之性交行為等情，然否認知悉A女 於案發時年齡為未滿14歲之女子等語，辯稱：我不知道當時A女 未滿14歲等語。然查：

（一）被告有於上開時地，以一人分飾兩角方式與A女 為有對價之性交行為一次等情，業據被告坦承明確，核與證人A女 於偵查中及本院審理時證述相符（見他卷第12至14頁、本院111卷第238至255頁），且有本院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之中華郵政帳號00000000000000號帳戶之客戶資料、111年4月23日交易明細、跨行提款交易資料、通聯調閱查詢單、A女 與被告間LINE對話紀錄手機翻拍照片、A女 於上開旅館房間中拍攝之照片、全家便利商店湳雅店監視器錄影畫面翻拍照、該分局111年7月11日現場數位證物勘察報告等附卷可參（見偵31514卷第8、26至30、49至62、69、70至71、77至89頁），此部分事實應堪認定。

（二）被告雖辯稱與A女 發生性行為時認為A女 已經滿14歲云云，然A女 於本院審理時證稱：我當時有跟被告見面，我是穿著學校的制服及黑色外套，我有跟被告說我的年紀跟我現在就讀幾年級，校徽是在胸口的左邊，我跟被告要發生性行為時我有穿制服，被告有幫我脫掉，接著我們就發生性行為。我身高約156公分、體重約50公斤等語（見本院111卷第238至255頁），是依證人A女 所述當時與被告發生性行為前已有明確告知被告其年紀為何，及就讀之年級，且當時A女 是穿著學校制服與被告碰面並前往上開旅館而發生性行為，於過程中被告也有將A女 衣服均脫掉之行為，堪認被告應知悉A女 於案發時為未滿14歲之未成年人。另參以被告於案發後旋即有向友人「Akai」稱「她13歲、願意拍A片」等語，此有對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵31514卷第70頁），況被告亦坦承此係在與A女 發生性行為後當天晚上所傳送之訊息等語（見本院111卷第32頁），是被告於案發後旋即向友人傳送訊息並提到A女 年齡為13歲，對此當不可能推諉不知。參以A女 之外表稚嫩，整體身高體型均與一般之未滿14歲未成年人大致相符，外貌、裝扮均無超齡情形，此有A女 照片附卷可參（見本院111不公開卷第73至75頁），亦可佐證被告與A女為本案性交行為時已知悉其年齡係未滿14歲之未成年人甚明。況衡諸13歲之少年實甫國小畢業，一望即知非成年人，被告欲與之發生性行為，自應主動詢及並確認年齡，以免觸法。復參酌被告與A女 間之LINE對話紀錄（見本院111卷第89、95頁），A女 有向被告提及要與朋友或妹妹同行時，被告均有馬上詢問A女 朋友及妹妹之年紀，足認被告於認識A女 之初，即應有明確詢問或確認A女 之年紀甚明，顯然被告主觀上明知A女 為未滿14歲之人。是被告辯稱認為A女 已滿14歲云云，並無可採。

二、另訊據被告就上開犯罪事實一（二）部分，固坦承知悉B女案發時為未成年人，且有引誘或要求B女傳裸露之照片等情，然否認有何營利意圖，辯稱：我並沒有要將B女的照片放在網路上的付費頻道使用，MYFANS上的吟射事務所頻道是「SixNight」發佈的，我從來沒有發佈過，都是他從其他網站或社群平台上抓來的色情內容，我跟B女聊到這個只是為了博取B女的信任，看能不能要到B女的裸照而已，111年3月多開始上開頻道上也沒有再轉發任何的內容等語。辯護人則辯稱：被告雖有在與B女對話中提到每月有5至10萬元報酬，然收取報酬的應是B女非被告，被告僅係藉此加強B女欲拍攝猥褻照片之動機，增加取得照片之機會而已，被告未曾想要藉此獲取不法財產上利益。被告與「SixNight」之對話是在111年3月間，與本案並無關聯，上開頻道從該時間後也沒有再更新及營運，更無任何未滿18歲之人的照片或影片，況被告也從未將該頻道的截圖傳送給B女參考，足認被告主觀上並無營利意圖等語。經查：

（一）被告明知B女係未滿14歲之少年，而於111年5月6日前某時，在不詳地點，以一人分飾兩角之方式，經由電腦設備或其持用之IPHONE XS行動電話連結網際網路後，登入臉書後對大頭貼照片為年輕女子之多數不特定臉書帳號傳送訊息，稱可介紹陪哥哥休息、聊天、旅店玩的工作云云，因此於111年4月間結識B女，並叫B女與LINE暱稱「茶」聯繫。被告於111年5月6日以LINE暱稱「茶」之帳號聯繫B女，引誘B女拍攝裸露胸部之電子訊號，B女於111年5月27日22時38分許，在不詳地點自行拍攝而製造其裸露胸部之猥褻電子訊號1張，並以LINE傳送予被告觀覽等情，業據被告坦承明確，核與證人B女於警詢時證述相符（見偵56407卷第10至12頁），且有被告與B女間LINE對話紀錄截圖在卷可參（見偵56407不公開卷第3至11頁），此部分事實應堪認定。

（二）被告雖否認有何營利意圖云云，然查：

　　1.參以被告與B女間於111年5至6月間對話內容，被告曾於對話中多次提及「因為他說你還未成年，所以不能有臉或人像攝影，這OK不外流，且保密，這種東西我們以賺錢為主、開心為輔」、「我寄一次現金袋或我幫你辦一張給你用」、「有錢我就放進去」、「我預測以你的年紀，跟我想法經營起來應該可以」、「一個月收入5-10萬喔」、「每個月結清的時候錢要怎麼給你呀，下一次約拍面交給嗎」、「我應該是會開一個新的Twitter帳號，OnlyFans跟Myfans去經營」、「其他的你會想了解嗎就是在那個平台賣啊之類的」、「就是我雖然是拍攝、拍照不拍臉，我們這個是可以賺很多的」、「幫你經營Twitter跟OnlyFans的話搞不好一個月就有不錯的成績」等情，此有上開對話紀錄截圖附卷可佐（見偵56407不公開卷第3至11頁），是被告已知悉B女為未滿14歲之未成年人，仍多次向B女表示得以拍攝裸照或影片，並經營Twitter帳號、OnlyFans、Myfans等網路平台及付費頻道方式獲取利益，並會提供相當之利潤給B女花用，衡情被告與B女對話過程中，特意花費甚多時間向B女陳述經營營利之方式，甚至向B女保證每月都有相當高金額之獲利，顯然其引誘B女製造猥褻電子訊號之目的當係非僅是供自己觀覽而已，否則被告僅須向B女表示會給付高額金錢，應即能達到取得裸照之目的，尚無將平台或頻道等詳情均一併告知B女之必要，實與常情不符，足徵被告引誘B女製造猥褻之電子訊號目的顯具有營利之意圖甚明。

  　2.另被告與共犯「SixNight」間於111年2、3月間之對話紀錄中，被告有轉傳「myfans-吟射事務所網頁連結」，並提及「Twitter今天也要發喔，我這邊MyFAans也會更新」、「跟你講喔，我們有第一個訂閱了」、「保持發文」、「一直在發照片」、「我們299確定沒退訂，我們4月開始會有些小小小錢」等情，此有對話紀錄截圖在卷可參（見偵56407不公開卷第12至13頁），是被告係於111年2、3月間即有與共犯「SixNight」共同謀議要設立上開頻道，再上傳未成年人之猥褻或性交相關影片或照片等，欲吸引民眾訂閱以取得利潤，此由被告確有提及之後會賺到錢等語實屬明確，否則當無須多次強調要保持發文及發照片，被告亦有自行轉貼「myfans-吟射事務所網頁連結」，顯見其與「SixNight」當係共同經營此頻道。再被告前與B女對話過程中也有明確要用B女之猥褻照片或影片來經營「OnlyFans、Myfans」此等平台，核與其轉貼給「SixNight」之「myfans-吟射事務所網頁」當屬相符，其與B女聯繫之時間為111年4月間，核與其等設立上開頻道之時間甚為密接，堪認其向B女所稱可用來經營賺錢之平台或頻號即為其欲與「SixNight」所經營者應相符，且欲用於上傳猥褻照片或影片獲取利益，是其與B女聊天取得裸照之目的，當係有欲上傳上開平台或頻道營利之意圖甚明。

　　3.辯護意旨雖辯稱被告與「SixNight」對話內容與本案無關，且該頻道從111年3月後即未更新，亦未將未成年人之裸照上傳，被告並無營利意圖云云，然由被告與「SixNight」對話內容及其與B女聯繫之時間甚為密接、所提及之內容亦有相符之處，已足認被告所為當有營利之意圖。又該頻道雖並無繼續更新，然被告原向B女引誘而取得裸照之目的實係為用於經營該頻道，業經本院認定如前，縱事後未能上傳或經營，原因容有多端，況營利意圖本不以實際獲取利益為限，僅需有意圖即足當之，尚無從憑此反推被告原並無營利之意圖而為之，辯護意旨並無可採。　

　　4.綜上，被告所為實有營利意圖應堪認定，被告及辯護人辯解均無足採。

三、本案事證明確，被告犯行應堪認定。應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）犯罪事實一（一）部分：

　　1.按兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項明定：「引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」、「以詐術犯之者亦同」為犯罪構成要件，並未限定受引誘之兒童或少年必須與「他人」為性交易，始足當之（最高法院100年度台上字第3298號判決意旨參照）。而未滿18歲之兒童、少年苟本非從事有對價之性交或猥褻行為之人，係因行為人（嫖客）之引誘、容留、媒介、協助或以他法，或因行為人施用詐術而陷於錯誤，始與行為人本人為有對價之性交或猥褻行為者，該行為人已非單純之嫖客，而係兼為引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童及少年為有對價之性交或猥褻行為之人，或因對兒童或少年施用詐術，使兒童或少年陷於錯誤而為有對價之性交或猥褻行為者，自有兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項規定之適用。尤其兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價（金錢或利益）之意，利用兒童及少年智慮較為淺薄、易受金錢及物質誘惑，佯以支付對價之詐術，使兒童及少年誤信為性交或猥褻行為後將取得一定數額之對價，而同意與行為人本人為性交或猥褻行為，且該條例之立法目的既係為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，倘僅因行為人主觀上未有支付對價之意，即不得以該條例第32條第1項規定相繩，顯有違保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，亦與兒童及少年性剝削防制條例之立法目的相悖。查A女 為98年2月生，於案發時係未滿14歲之少女，有其真實姓名年籍對照表在卷可憑，被告對於A女 之年齡應有知悉，亦如前述。被告於性交行為前，有向A女 佯稱會給付46000元之報酬，欲與A女 為有對價之性交行為1次，使A女 誤信為真而與之發生性交行為，是核被告此部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿14歲之人為有對價性交罪及同條例第32條第1項引誘、媒介及以詐術使少年為有對價之性交行為罪。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項後段所定「詐術」，本含有行為人主觀自始無支付對價或存有短少支付對價（金錢或利益）之意，利用少年智慮較為淺薄，以詐術使少年為性交易之情形，自無庸另論刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認亦應論以詐欺得利罪云云，尚有誤會。

　　2.公訴意旨認此部分應論以刑法第222條第1項第2款強制性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項以其他違反本人意願方法使少年為有對價之性交罪云云，然查A女 於本院審理時證稱：被告有跟我說跟他發生性行為有錢可以拿，原本說會給我46000元，前面我有拒絕，但後面才同意。我會答應跟被告見面，是因為可以拿到錢等語（見本院111卷第239至250頁），是依證人A女 證述足認其當時係同意與被告為有對價之性交行為甚明，並非遭被告以違反意願之方式為強制性交，亦難認有何受強暴、脅迫或身處弱勢致違反意願從事性交易之情，況此部分未據公訴意旨提出其他補強證據佐證，尚無從認為被告有何違反A女 意願而為性交行為。公訴意旨此部分論罪，容有未當，惟因基本社會事實同一，且經本院審理時告知被告涉犯此部分罪名，無礙被告之防禦權，本院自得變更起訴法條併予審理。

    3.又「人口販運」係指意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。而「人口販運罪」，指從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性剝削防制條例或其他相關之罪，人口販運防制法第2條第1款第2目、第2款分別定有明文。查被告此部分引誘而使未滿18歲之A女 從事有對價之性交行為即性交易，而犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，自屬人口販運行為而構成人口販運罪，惟因人口販運防制法對此並無相應刑罰之規定，仍應依兒童及少年性剝削防制條例規定論處即可。

    4.被告與A女 為性交行為時，先後以陰莖插入陰道、口腔之數次性交舉動，係在同一地點、緊密之時間為之，行為獨立性薄弱，應包括為一性交行為予以評價，為接續犯，僅應論以一罪。又被告與A女 完成性交易，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價性交罪處斷，應依刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪處斷。

（二）犯罪事實一（二）部分：　　　

　　1.本件被告為此部分行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布，於同年月17日施行，將修正前「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」之規定，修正為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」。比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應就其所為此部分犯行，適用其行為時即修正前之規定。

  　2.按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」與第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝、自行製造之行為。其中與「被拍攝」並列之「製造」，亦未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關，祇須所製之物，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片、影片、電子訊號檔畫面，係屬創造照片、影片、電子訊號檔之行為，應在該條項所稱「製造」範疇。至於以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔，則與實體圖片及影片有別，是屬電子訊號。核被告就此部分所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第2項之意圖營利招募、引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪。並應依修正前同條第4項之規定，加重其刑。

　  3.被告與「SixNight」間，就此部分犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告為本案上開犯行，固屬可議，然審酌其前無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可。且被告犯後於本院審理時除就A女 是否已滿14歲及就犯罪事實一（二）營利意圖部分尚有爭執外，其餘均坦承犯行，且已與A女 、B女均達成調解，並履行完畢等情，此有本院111年度司刑移調字第1228號調解筆錄、112年度司刑移調字第73號調解筆錄附卷可參（見本院111卷第265至266頁、本院1513卷第93至94頁），足認其犯後已有悔悟，取得A女 、B女及其等法定代理人之諒解。又衡酌被告對A女 所為犯行次數及本案所製造之猥褻行為電子訊號，雖有營利意圖，但查無流入市面或對外散布之情形，客觀上所造成之損害幸未進一步擴大，而刑法第227條第1項及兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之法定最低法定刑度為有期徒刑3年以上之罪，相較被告本案犯罪之情節、手段及犯後態度，認縱處以最低刑度仍有情輕法重之情，爰就本案被告所為犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。並就犯罪事實一（二）部分先加後減之。

（四）另成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯之刑法第227條第1項、修正前兒童及少年性剝削條例第36條第2項、第4項等罪名，已將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，參照上開規定，自毋庸加重其刑，併此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女 及B女之年紀甚小，對於性智識及自主能力均未臻成熟，竟未能克制自身性慾，利用A女 對於物質誘惑之抵抗力較為薄弱，佯裝欲給付高額對價之方式，使A女 陷於錯誤，與被告為有對價之性交行為。另以引誘及招募方式使B女製造猥褻行為電子訊號，所為嚴重影響A女 及B女之身心發展及人格養成，亦損害A女 及B女日後對於兩性關係之認知，自應予非難。惟念被告前無前科紀錄，此有上開前案紀錄表在卷可參，犯後除就A女 是否已滿14歲及就犯罪事實一（二）營利意圖部分尚有爭執外，其餘均坦承犯行，且已與A女 、B女及法定代理人均達成調解並賠償損害，均如前述，兼衡被告自述從事自由業接案、動態捕捉工程之工作，需照顧母親等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。衡酌被告所犯係於111年4至5月間所犯，其犯罪類型、行為態樣、動機亦均大致相同，責任非難重複之程度較高，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。另被告本案經本院定應執行刑之刑度已逾有期徒刑2年，考量其所為仍對A女 、B女造成相當之傷害，基於保護未成年人之立場，尚難認為適宜給予緩刑，附此說明。

五、沒收：

（一）按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法」。故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，但屬於被害人者，不在此限。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

（二）經查，被告有持扣案之IPHONE XS行動電話1支及電腦設備1台（扣案物編號1）與A女 聯繫，業據被告於本院審理時供述明確（見本院111卷第342頁），應為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定於被告所犯犯罪事實一（一）罪名項下宣告沒收。又被告所犯如犯罪事實一（二）所示之罪而製造之B女猥褻行為之電子訊號（即照片1張），並無證據證明已滅失，及扣案之同上物品，被告亦供稱有用來與B女聯繫使用等語（見本院111卷第342頁），是此部分亦依修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及第7項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告所犯如附表編號2罪名項下宣告沒收。

（三）本案扣案之電腦設備1台（編號2）、蘋果廠牌IPHONE12行動電話1支部分，被告供稱與本案犯行無關等語，並無證據足認與本案犯行有何關聯，當無須宣告沒收。另本案卷內所附B女猥褻行為電子訊號之列印資料，係偵辦人員所列印供作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，亦無須宣告沒收。至被告如犯罪事實一（一）部分與A女 為有對價性交行為所取得之不法利益部分，因被告已與A女 達成和解，並已履行完畢，已如前述，如再予宣告沒收，容有過苛之虞，當無須宣告沒收或追徵，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴及追加起訴，檢察官鄭心慈到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

                  刑事第十九庭 審判長  法 官 許博然

                                       法 官 洪韻婷

                                       法 官 王國耀

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

                                       書記官 周品緁

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日

兒童及少年性剝削防制條例第31條

與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。

十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

兒童及少年性剝削防制條例第32條

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第227條

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。

對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。

第1項、第3項之未遂犯罰之。

附表：